【編者按:本文作者楊子立專門從事社會經濟研究,曾因政治冤案在國內坐牢8年(詳見文末簡歷)。他2015年10月受朋友邀請對中國公民信息權進行研究,2016年1月完成報告,但兩年來無處發表。本報告共分5章13節,逾3萬字,涵蓋中國現行信息權利概況、信息權和言論自由、中國的互聯網審查,以及信息權利相關立法等。眾新聞獲作者授權全文刊登,分5日刊出,對有興趣瞭解中國信息權利的讀者,這是難得的參考讀物。】
4.1信息權利相關立法綜述
本文把信息權利分為信息獲取權、信息傳播權、信息使用權、個人信息隱私權四個部分。其中信息獲取權,對應國際上的信息權利概念,針對政府信息公開,有關的最重要立法是國務院《政府信息公開條例》。信息傳播權主要針對言論自由,這涉及到基本人權,所以在《憲法》裡有所體現。另一方面涉及到有害信息的控制,相關法律有《刑法》、《治安處罰法》、《民法》等法律。涉及互聯網言論的相關法律法規非常龐雜,下面一節將專門論述。信息使用權除了涉及言論自由,主要涉及到知識產權,相關法律包括《著作權法》《專利法》《商標法》《反不正當競爭法》、《物權法》和《刑法》。個人信息隱私權涉及到許多方面,在《憲法》和《刑法》《治安處罰法》《民法》以及互聯網管理法規中有多處涉及。有專家建議設立專門的《個人信息保護法》,但目前還沒有出台。
下面對三個主要的相關法律以及所涉及信息權利方面做一簡介。
4.1.1 《憲法》
目前的《中華人民共和國憲法》是1982年12月四日由第五屆全國人大第五次會議上正式通過並頒佈,後來經過四次修改而成。其中涉及保護言論自由的部分主要是第三十五條規定:「中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。」此外第四十一條規定了公民批評國際機關和官員的權利:「中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員,有提出批評和建議的權利」。關於保護個人信息,第四十條規定:「中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。」
4.1.2 《刑法》
目前的《中華人民共和國刑法》是1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過,經過九次修訂。其中涉及的言論和信息犯罪包括四類:危害國家安全罪,侵犯公民人身權利、民主權利罪、妨害社會管理秩序罪以及妨礙司法罪。
一、危害國家安全罪。涉及言論和信息的罪名包括:煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪、非法提供國家秘密和情報罪。這幾個罪名在實踐中常常有爭議。實踐中有可能把批評政府的民族政策的言論當作煽動分裂國家罪,把批評執政黨的言論當成顛覆國家政權罪。而非法提供國家秘密和情報罪的主要問題是實踐中把國家秘密擴大化,把事先並沒有經過保密機關鑒定的信息也當成國家秘密,情報的範圍更廣,沒有保密級別的信息也可以當作情報。以上罪名如果不慎重使用,很容易當成侵犯公民信息權利和言論自由的工具。
【例1】伊利哈木案。伊利哈木土赫提是中央民族大學的經濟學副教授。2014年一月被刑事拘留,當年9月份被烏魯木齊市中級法院以分裂國家罪判處無期徒刑。雖然罪名裡沒有煽動兩個字,但指控他的罪行主要是言論方面:創辦「維吾爾在線」網站,炮製、散佈民族分裂思想言論;挑撥民族矛盾,煽動民族仇恨。其辯護律師認為,伊利哈木雖然批評了政府對待維族人的政策,但是並不主張新疆獨立,其言論也沒有煽動民族仇恨和暴力。
【例2】胡佳案。北京的NGO工作者胡佳因為在互聯網上發表文章,發表激烈批評執政黨的文字,於2007年12月被刑事拘留,2008年4月被北京市一中院以顛覆國家政權罪判處有期徒刑3年半。胡佳被認定出於對人民民主專政的國家政權和社會主義制度不滿,惡意造謡誹謗體制。辯護律師給出的辯護詞則詳細論述了言論自由的重要,以及胡佳的言論是在言論自由的範圍內。
【例3】高瑜案。原記者高瑜因為把中共中央傳達到到地市師級別的「七不講」指示洩漏給境外網站,於2014年4月被刑事拘留。2015年4月,北京市三中院以「非法提供國家機密罪」判處高瑜7年有期徒刑。2015年11月,北京市高院以認罪態度好為由,改判為5年,並因病准予監外執行。對此案的最大爭議在於,該文件屬於國家政策,已經公開實行,是否應該還列為國際秘密。
二、侵害公民權利和民主權利罪。相關的罪名有:侮辱誹謗罪、煽動民族仇恨和民族歧視罪。第二百四十六條規定:「以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。前款罪,告訴的才處理,但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。」
有法學家認為,誹謗罪歸入到侵害公民權利和民主權利罪裡,是處理的人與人之間的關係,根本不是用來處理公民和政府的關係,但是在實際執行中,誹謗罪卻往往被用來懲罰批評政府的公民,侵害憲法41條規定的公民監督批評權。尤其是在兩高在2013年的司法解釋把誹謗罪擴展到互聯網上之後,誹謗罪更是成為壓制公民批評政府和公務人員言論的利器。
【例4】彭水詩案。2006年8月,重慶市彭水縣公務員秦中飛寫了一首詞,諷刺當地官員和遭詬病的當地事件,並用短信和QQ發送給幾個朋友。隨後彭被刑事拘留,辦公室和家裡遭查抄,並很快被逮捕。但是此事傳到網上形成了強大的輿論壓力,秦被取保釋放,並很快得到了國家賠償。
輿論質疑最厲害的是:官員被誹謗不用自訴而是動用公訴機關。雖然此事由於上級干預沒有導致秦中飛判刑入獄,但是涉嫌誹謗官員不用自訴仍然是全國慣例。2015年8月江蘇連雲港的紀委幹部發往貼匿名舉報副市長和紀委書記後來被判誹謗罪,原因也是因為「嚴重危害社會秩序」。
刑法第二百四十九條規定:煽動民族仇恨、民族歧視,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;情節特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑。
【例5】浦志強煽動民族仇恨案。浦志強是北京華一律師事務所的律師,2014年6月因涉嫌尋釁滋事罪被逮捕。2015年12月22日,北京市第二中級人民法院對浦志強以煽動民族仇恨罪、尋釁滋事罪判刑三年,緩期三年執行。判罪的根據是其發微博批評新疆的民族政策和諷刺黨和政府。根據律師提供的證據,浦志強的微博並沒有山東民族仇恨的內容,因此引起了關心言論自由的網民的強烈關注,在國際上也產生了很大反響,浦案開庭時數百人到現場圍觀。最終得到一個官民妥協的結果。
三、妨害社會管理秩序罪裡,涉及信息傳播的罪名有:非法獲取或持有國家秘密罪,拒不履行信息網絡安全管理義務罪,非法利用信息網絡罪,幫助信息網絡犯罪活動罪,擾亂無線電管理秩序罪,聚眾擾亂社會秩序罪,聚眾擾亂公共場所秩序罪,編造、故意傳播虛假信息罪,尋釁滋事罪,傳授犯罪方法罪,利用邪教破壞法律實施罪,洩漏不公開審判案件罪,傳播淫穢影音作品罪。
在以上這麼多罪名裡,容易引發公眾關注和質疑的罪名有:聚眾擾亂社會秩序罪,尋釁滋事罪以及利用邪教破壞法律實施罪。
【例6】南方週末新年獻詞事件。2013年初,《南方週末》的元旦獻詞《中國夢、憲政夢》幾經刪改已經由總編輯定稿,但是廣東省委宣傳部的干預下臨時做大修改,造成錯字連篇的出版事故。編輯人員在微博上發出抱怨,輿論把矛頭指向宣傳部長庹震。網民不斷聚集到南方週末門口表示聲援南方週末。1月6-8日,郭飛雄等民間知識分子在南方週末門口發表數次演講。2013年8月郭飛雄被刑事拘留,2015年11月27日,郭飛雄以聚眾擾亂社會秩序罪和尋釁滋事罪被廣州市天河區法院判處六年徒刑。辯護律師認為,南方週末報社門口的公共秩序沒有被擾亂,郭的演講並非造成交通擁堵的原因。而且法院在檢察院指控罪名之外擅自增加罪名也是違背法理的。被告人認為是政治迫害,而網民對於公開演講被判刑紛紛質疑審判的公正性。
刑法的尋釁滋事罪應用於言論的場合往往也也是公民的理念表達,例5是網上用文字,例6是街頭舉標語,但是通過網上宣傳擴大了影響。這種言論入罪的做法和依法治國以及建設和諧社會的理念是背道而馳的。
刑法第第三百條是利用邪教或封建迷信破壞法律實施罪,現實中是針對法輪功練習者的專項罪。因此入罪的人也很多。爭議之處在於,在官方公開認定的邪教中並不包括法輪功的情況下,而實踐中法輪功練習者如果僅僅是傳播氣功或信仰的信息也會入罪。
四、妨礙司法罪。涉及到罪名包括:打擊報復證人罪;披露、報導不應公開的案件信息罪。打擊報復證人跟信息權相關主要指洩漏證人個人信息,如果有其他傷害行為會擇重處罰。爭議較大的是披露、報導不應公開的案件信息罪。該罪名是2015年11月才通過對刑法修正案中增加的新罪名。第三百零八條規定:「司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人,洩露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息,造成信息公開傳播或者其他嚴重後果的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處或者單處罰金。」有人擔心,「依法不公開審理」目前的標準不是很嚴格,「嚴重後果」也有很多主觀判斷,這些模糊性有可能導致該罪成為法治報導記者頭上的斯摩達克斯之劍。
4.1.3 《政府信息公開條例》
《中華人民共和國政府信息公開條例》於2007年1月17日國務院第165次常務會議通過,由中華人民共和國國務院2007年4月5日發佈,自2008年5月1日起施行,共5章38條。該條例是第一個促進政務公開的法規,不僅要求政府主動公佈應該公開的政務信息,而且更重要的是公民個人或法人均可據此申請政府信息公開。經過幾年的推廣,政府主動公開信息和公民申請公開信息都有了很大發展。例如截至2014年11月底,北京市政府信息公開專欄公開信息20.08萬條,全市申請信息公開總數為23423件。財政部網站說2014年主動公開信息18萬餘條,到11月底共收到信息公開申請1352件。另據國務院對政府網站的檢查,截至2015年11月底,全國共有政府網站84094個,其中正常運行的66453個。這些正常運行的網站經抽查合格率為90.8%。
【例7】2008年5月,信息條例剛實行的那個月,北大三教授向北京市發改委、交通委和首發公司提交了空開首都機場高速公路收費信息的申請。後來交通委給了投資總額是11.65億,2004-2007收費總額18.39億的答覆。而首發公司沒有答覆。儘管媒體報導和公眾關注很多,但是再沒有下文。
【例8】浙江省杭州市律師吳有水為了調查社會撫養費收費情況,於2013年7月向全國31個省級計劃生育和財政部門發送了62封信函,申請信息公開,包括:2012年度社會撫養費徵收總額、預算、實際開支以及使用情況的審計。他後來收到24個省份對2012年社會撫養費信息的回覆,徵收總額近200億元,但沒有使用情況和審計情況;另有7省市未公開數據。
有了信息公開條例,促進了公民的知情權意識的提高。雖然政府的財務支出的信息公開還遠遠談不上透明,但是確實不少神秘面紗被揭開一角。
4.2 網絡信息權相關法律法規
近些年來,跟計算機網絡和互聯網相關的法律法規越來越多。從立法的層級來看,人大通過的法律比較少,而國務院各部門制定的部門法規最多。此外還有一些是國務院頒佈的條例、最高法院的司法解釋、部門通知、行業自律公約。
因為這些法律法規涉及到的方面很多,在介紹的時候會重點介紹跟言論自由以及個人隱私權相關的部分。
4.2.1 有害信息定義
互聯網上涉及到的有害信息定義雖然略有不同,但大體是相同的。為了後面介紹時避免重複,這裡把有害信息做個整理。
最權威的有害信息定義是2000年國務院頒佈的《互聯網信息服務管理辦法》中下面九條:
(一)反對憲法所確定的基本原則的;
(二)危害國家安全,洩露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統一的;
(三)損害國家榮譽和利益的;
(四)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結的;
(五)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;
(六)散佈謡言,擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;
(七)散佈淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;
(八)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;
(九)含有法律、行政法規禁止的其他內容的。
這九條本文後面稱為「標準九條」。在此之前的法規往往用另外九條:
(一)煽動抗拒、破壞憲法和法律、行政法規實施的;
(二)煽動顛覆國家政權,推翻社會主義制度的;
(三)煽動分裂國家、破壞國家統一的;
(四)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結的;
(五)捏造或者歪曲事實,散佈謡言,擾亂社會秩序的;
(六)宣揚封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖,教唆犯罪的;
(七)公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的;
(八)損害國家機關信譽的;
(九)其他違反憲法和法律、行政法規的。
這九條本文後面稱為「老九條」。
2002年開始,在標準九條的基礎上有擴充,加上一條「危害社會公德或者民族優秀文化傳統的」作為第九條,把標準九條的第九條作為第十條。本文後面把這中擴充叫「新十條」。後來負責互聯網新聞管理的國新辦在標準九條的基礎上,把原第九條改為第十一條,然後加上兩條作為第九條和第十條:「(九)煽動非法集會、結社、遊行、示威、聚眾擾亂社會秩序的;(十)以非法民間組織名義活動的」。本文把這十一條叫做「國新辦十一條」。
標準九條相對於老九條修訂了一些內容。老九條中「損害國家機關信譽」被代替為「損害國家榮譽和利益」,這種改變稍稍有利於網民監督政府部門。另外還增加了「邪教」和宗教內容,這也是跟1999年爆發法輪功事件有關。新十條新增加的「危害社會公德或者民族優秀文化傳統」可能和當時「以德治國」的政治背景有關,此後出台的法規就以新十條為準。國新辦十一條則是添加了兩條,一是非法遊行示威集會,二是以非法民間組織名義活動。這和2003年孫志剛事件後民間要求取消勞教的社會背景有關,同時也說明宣傳部門的要求比其他部門的更苛嚴。
目前實行老九條的只有《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》,實行標準九條的除了2009年9月國務院發佈的《互聯網信息服務管理辦法》,還有與此同時國務院發佈的《電信條例》,2009年11月國新辦與信息產業部發佈的《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》,一共三個法規。實行新十條的有2002年6月新聞出版總署和信息產業部發佈《互聯網出版管理暫行規定》,2002年9月國務院頒佈的《互聯網上網服務營業場所管理條例》, 2007年12月廣電總局和信息產業部發佈的《互聯網視聽節目服務管理規定》,以及2011年2月文化部發佈的《互聯網文化管理暫行規定》,共四個法規。國新辦十一條只應用於2005年國新辦和信息產業部聯合發佈的《互聯網新聞信息服務管理規定》。
人大的有關決定裡也有對有害信息的籠統說明,以上N條是具體化。到2014年出台《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》則要求用戶承諾七條底線:遵守法律法規、社會主義制度、國家利益、公民合法權益、公共秩序、社會道德風尚和信息真實性。
最重要的人大決定是2000年12月人大常委會通過對《關於維護互聯網安全的決定》。該決定目標之一是把利用互聯網進行犯罪的行為納入到刑法和相關法律中,同時也可以視為為此後的一系列互聯網管理立法進行授權。另外,此決定也是為三個月前出台的國務院《互聯網信息服務管理辦法》進行背書。
從2001年開始,網絡言論犯連綿不絶,很多批評政府的網上發言者被以顛覆罪或煽顛罪判處重刑。2013年最高法院和最高檢察院出台了對侮辱誹謗罪和擾亂社會秩序罪的網絡版解釋,公安部還專門組織了幾次打擊網絡謡言專項行動,導致網民言論犯急劇增加。
此決定還給網絡服務提供者強加了不但要抵制有害信息,還要報告政府部門的義務。
2012年12月,全國人大常委會通過了《關於加強網絡信息保護的決定》。決定第一條就是要保護公民個人信息和隱私。但是,此決定第六條卻要求網絡用戶實名制。實名制必然威脅用戶隱私,這條規定本來就和立法目的相悖。其他條文又規定網絡服務提供者不許洩漏用戶信息。綜合來看就是,網絡服務提供者要全面記錄用戶信息,但是不能洩漏給社會。這完全是為政府部門掌握用戶個人信息量身定製。現實中,網絡用戶個人隱私的最大侵犯者恰恰就是政府部門,這個決定名為保護個人信息實則是幫助政府監控網民。
為了配合此目的,該決定進一步確立了網絡服務提供者管理用戶言論的責任以及報告政府的義務。
2009年12月26日全國人大通過了《侵權責任法》,該法第36條對網絡用戶和網絡服務提供者的侵權做了規定。網絡服務提供者有義務對網絡侵權採取言論管制措施。專家批評這個規定在實踐中容易擴大為對公職人員的批評被視為侵權。
2015年7月1日,全國人大常委會通過了《國家安全法》。 該法第25條要求重要領域的信息系統及數據的安全可控;要求打擊散佈違法有害信息的網絡違法犯罪行為,維護國家網絡空間主權。
互聯網信息的安全可控和信息自由是成反比的,必須在安全和自由之間做一權衡。本來目前的管制狀態已經偏向安全遠離自由,如果要進一步加強信息系統的安全可控,那就會加劇互聯網行業早已存在的壟斷和審批等制度,從而使得網絡言論自由受到更大的打擊;而打擊有害信息更加強化把批評政府和官員的言論當成違法犯罪的做法;此外,國家網絡空間主權的概念跟互聯網傳統的無國界和信息自由流動的理唸完全相反,將會進一步促成中國的互聯網網變成一個大區域網路。
綜合來看,可以說以上兩個人大決定以及兩個法律的有關部分都是在加強互聯網言論管制。
4.2.3 國務院法規和部門法規
1990年代,國內存在四個網絡系統,系統之間雖然也有互聯通道,但還不是今天互聯網的概念。由於個人計算機已經開始普及,立法多是從計算機的技術性安全形度考慮,比如1994年2月國務院發佈的《計算機信息系統安全保護條例》,主要是確立公安部門對網絡完全的主管責任。1996年2月國務院發佈的《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》則是確立了國務院信息化領導小組、中國互聯網信息中心的職責。這個暫行規定第七條規定國際聯網的出入口只能有郵電部國家公用電信網一家。明確職責和壟斷接口都為後來的互聯網管制打下基礎。1997年12月公安部發佈的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》除了進一步明確公安機關對國際聯網業務的安全負有監管職責,同時也有禁止發佈有害信息以及保護用戶通信自由和通信秘密的條文。其中對有害信息做了具體列舉,這就是前面定義的老九條。2000年2月13日,公安部發出關於執行《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》中有關問題的通知(網址:http://www.gd.xinhuanet.com/web/gdga/jian/jian41.htm),詳細解釋了該辦法中的「安全保護管理制度」、「安全保護技術措施」、「安全保護管理所需信息、資料及數據文件」以及「保留有關原始記錄」等概念。這個通知和解釋賦予網絡警察全面調查互聯網服務和互聯網用戶各種信息的權利,也賦予網絡警察追究管理者責任以及處罰互聯網服務提供者的權利。這個通知可以說是公安部自我擴權的解釋,網絡警察的職權也在此通知後隨之膨脹起來。2011年該《管理辦法》進行了修訂,至今仍是網絡警察的執法依據。2015年8月,公安部決定全面推行網警網上公開巡查執法,在重點網站和互聯網企業設立「網安警務室」,把互聯網變成了警察巡視的大街。
【案例】魏某案。陝西青年魏某是來京打工的藝術工作者。2011年末到2012年初,北非發生「茉莉花革命」,有人利用互聯網號召國內民眾舉行類似和平抗議。魏某因為在網上轉貼了相關文章,於2012年3月在出租房內被北京市公安局網絡稽查大隊根據IP地址找到並予以刑事拘留。
2000年9月國務院發佈了《互聯網信息服務管理辦法》,吹響了全面管制互聯網內容服務的號角。由於至今還沒有一部全面的互聯網專門法律,所以國務院的這個信息服務辦法是管理互聯網的最全面的法規,也是其他部門法規的基礎。該辦法第四條規定,對經營性互聯網信息服務實行許可制度;對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。這是許可證和備案制度的由來,以此確定政府部門對互聯網服務提供者握有生殺大權。該辦法第五條規定,從事新聞、出版、教育、醫療保健、藥品和醫療器械等互聯網信息服務,應當依法經有關主管部門審核同意。第七條規定,從事經營性互聯網信息服務要辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。第五條和第七條都是要求互聯網服務提供者必須獲得更多的行政許可,同時賦予各個相關政府部門對互聯網內容的管理權。第十四條規定,新聞輿論方面的用戶信息要求存檔備查。第十五條規定了禁止傳播的標準九條有害信息。第十六條則規定了網絡服務提供者對有害信息的報告義務。第十八條明確了各部門的主觀責任。第二十五條則是對管理部門監管不到位的處罰。
國務院在同一次會議上也通過了《電信條例》,其中關於信息權利方面,不得利用電信網絡傳播有害信息;用戶的通訊自由和通訊秘密受法律保護,但有關部門可以檢查。不過在後來的實踐中,互聯網企業或GFW對用戶通訊內容進行過濾審查似乎不受本法約束。
2002年9月國務院發佈了《互聯網上網服務營業場所管理條例》。這是對經營網吧的管理限制。經營網吧必須有許可證;不得傳播有害信息;網吧對用戶要登記個人信息和上網信息存檔備查。實際上為了迫使網吧履行登記用戶個人信息的義務,所有網吧必須安裝統一的監控軟件才能獲得許可證。監控軟件可以自動記錄和保存用戶的上網信息。而且網吧用戶要求必須出示身份證才能上網,於是用戶的所有個人信息都被政府部門完全掌控。
在人大決定和國務院《互聯網信息服務管理辦法》的基礎上,各部門分別制定了本系統對互聯網進行管理的法規。這些法規往往是業務主管部門和信息產業部一起發佈。這是因為在《管理辦法》中規定了互聯網服務提供者,無論是經營性服務的許可還是非經營性的備案,都是信息產業部下屬的電信局負責管理。這些管理部門和管理的互聯網業務列表如下:

其中的互聯網信息辦公室和國務院新聞辦公室是兩塊牌子一套人馬。
以上所有的部門都有對相關業務給予行政許可的權力,當然信息產業部(現在叫工業和信息化部)權力更大,擁有網站經營許可或網站備案的權利。教育部其實也對教育信息服務具有管轄權,但是迄今為止,教育部還沒有發佈統一的教育信息服務管理規定。公安部和保密局的部門法規早於國務院的《互聯網信息服務管理條例》,所以當時法規名稱開頭不用互聯網而用了計算機網絡。除了這些部門規定之外,相關的法規還包括信息產業部發佈的《電信設備進網管理辦法》(2001年5月10日),《互聯網IP地址備案管理辦法》(2005年2月8日),《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》(2005年2月8日)這三個法規。這三個都有行政許可的內容。
在以上國務院和部門法規中,要求網絡服務商記錄個人信息存檔備查的,包括《互聯網信息服務管理辦法》,《互聯網上網服務營業場所管理條例》,《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》,《互聯網出版管理暫行規定》,《互聯網IP地址備案管理辦法》,《互聯網新聞信息服務管理規定》,《互聯網視聽節目服務管理規定》,《互聯網文化管理暫行規定》,《 即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》等九個法規。這些法規裡明確規定實名制的只有《 即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》,但實際上對用戶的詳細信息記錄都是在落實實名制。《電信設備進網管理辦法》表面上是規範電信設備,其實也和個人隱私有關係。電信設備因為依賴行政許可,如果有關部門要求其設置記錄用戶隱私的功能,比如每個設備的唯一ID號碼,就可以實現對用戶的監控。目前的國產智能手機都有唯一的ID,可以用於實時定位。並且這些設備的隱蔽功能沒有告知用戶。IP地址的詳細備案、網絡服務提供者的記錄加上網絡實名制使得網絡用戶實際上對政府沒有任何隱私可言。
儘管許可證和備案制度使得政府部門已經掌握網絡服務提供者的生殺大權,但有些法規還是明文規定了互聯網服務提供者發現有害言論要報告以及服從政府部門管理的義務。
4.2.4 司法解釋
2004年9月3日最高法院和最高檢察院發出《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》具體定義了什麼是淫穢電子信息。對此的爭議並不多。
2014年8月21日最高人民法院發佈了《關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。總體上來說,這個司法解釋對網絡用戶的言論自由來說有一定進步作用。 因為互聯網服務提供者的婆婆非常多,要求也各不相同,但都要求對互聯網言論和互聯網用戶嚴加控制。因此互聯網服務提供者不得不進行嚴厲的用戶言論審查,對屢次犯規的用戶可能會採取刪號等措施。由於上級管理部門壓力太大,網絡服務提供者不得不採取寧枉勿縱的原則,這就嚴重傷害了很多網民的利益。網民因此可能會提起法律訴訟。最高法院經過權衡,認為不宜通過簡單一刀切處理這類訴訟,而是要看具體情況。對於網絡提供者應政府部門要求對用戶進行處罰的,一方面最高法院的解釋支持網絡提供者,但另一方面也要求網絡提供者出示上級管理部門的通知。 同時,根據這個解釋,如果網絡服務提供者因為有了通知而不加分辨的對用戶處罰,處罰錯誤的應該承擔侵權責任。儘管網站根據政府部門指示刪帖刪號仍然受法院支持,但用戶也可以取得指示的憑據。有了憑據,用戶可以進一步對有關部門提起行政訴訟來保護自己的網絡信息權。
批評聲音最大的是2013年9月6日兩高出台的《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,這個解釋出台的背景是2013年公安部打擊網絡謡言專項行動,不少網絡名人被刑拘和逮捕,而且宣傳部號稱要「佔領輿論陣地」。可以推斷這個解釋是國安委領導的意識形態鬥爭的一部分。利用網絡信息發表對他人的誹謗帖子如何才能構成誹謗罪,這個司法解釋給出了具體標準。輿論界最關注的是轉貼五百條構成「情節嚴重」,這是判誹謗罪的必要條件。這個司法解釋同時也解釋了「嚴重危害社會秩序和國家利益」情形。如果符合這個解釋,那麼誹謗罪就不用受害者進行自訴,而是可以進行公訴。
這個司法解釋為政府懲治利用網絡揭露黑暗面的言論大開了方便之門。那些所謂的抹黑言論究竟是否造謡主要由官方確定,而七種可以公訴的情形的適用情況也在政府手裡,何況還有「其他」開頭的兜底條款。因此,只要轉發過500,發帖者就可能被提起公訴。這個司法解釋為濫用尋釁滋事罪名壓制公眾的批評意見也同樣大開方便之門。解釋裡的所謂「公共秩序混亂」本來就是個非常模糊的用語。在實踐中,經常有人因為舉牌照相把照片發到網絡上傳播被以涉嫌「尋釁滋事罪」刑事拘留,這個司法解釋就是禍根。
【案例1】轉貼500條第一案。2013年9月10日最高法關於轉發500條司法解釋剛生效不久,9月17日甘肅張家川回族自治縣公安局就以此為根據刑事拘留了未成年人楊輝。公安局發佈的消息指控他發佈誹謗貼,轉發500次以上,構成誹謗罪。真是情況是楊輝在9月14日就該縣鑽石國際KTV高某非正常死亡事件在網上發微博:「社會難道真的這麼黑暗嗎?張家川9・12殺人案,已經過去了三天兩夜,警察依然不作為,各大媒體也不報導,案發現場的監控設施齊全,但是群眾到現在也不知道真相,且警察多次與群眾發生爭執甚至毆打死者家屬,無人出面承擔責任,社會這是怎麼了?難道說山西的那個小孩子被挖眼,各大媒體爭相曝光,而這兒的殺人案卻無人問津,天理何存?逝者安息,我們定會為你討還一個公道的。」此案中網絡曝光後,網友發現公安局長的行賄,縣長的突擊提拔幹部等違法違紀行為。在輿論壓力下,楊輝於一週後被釋放。
【案例2】秦火火案。秦火火是網絡名人秦志輝的暱稱。因為發表有虛假內容的微博誹謗名人和質疑鐵道部,於2014年4月17日被北京市朝陽法院以誹謗罪和尋釁滋事罪判處三年徒刑。這兩項罪都是根據最高院出台的這個司法解釋。誹謗名人的轉發超過500,可以判誹謗罪。而造謡鐵道部天價賠償外籍旅客,造成「網絡空間的混亂」和「不明真相群眾的不滿」,被法院認定「公共秩序嚴重混亂」,因此判尋釁滋事罪成立。但是法律專家認為,由於真相往往被掩蓋,網民對公共事件的質疑即便不對,也應該屬於言論自由範疇。而且虛擬的網絡空間何來秩序混亂?群眾的不滿情緒如果沒有轉化為群體性事件,那也談不上公共秩序嚴重混亂。
4.2.5 通告類和行業自律
2000年11月9日,信息產業部關於互聯網中文域名管理的通告。2005年7月12日,文化部和信息產業部發佈《關於網絡遊戲發展和管理的若干意見》。這兩個通告的目的還是嚴格市場準入,強化互聯網內容監管。
行業自律基本都是中國互聯網協會發起。互聯網協會如同律師協會一樣,都是官辦的民間機構。通過自律的形式使得網站做出主動抵制官方定義的有害信息的承諾,使得互聯網言論管制少一點威權主義色彩。表面上的行業自治使得互聯網看上去還像個獨立的行業。
2004年6月10日中國互聯網協會和互聯網新聞信息服務工作委員會發佈《互聯網站禁止傳播淫穢、色情等不良信息自律規範》。雖然符合社會公德,但是即便合法註冊的一些健康網站也帶有不良信息廣告,非法的色情網站更是難以靠自律禁止。2004年6月18日互聯網協會發佈的《中國互聯網行業自律公約》是最重要的自律文件。表面上互聯網企業可以加入該公約,也可以退出該公約,但是因為各項互聯網業務都得行政許可,何況還有各種相關法規要求服從管理,所以互聯網企業要想正常經營就必須自願加入該公約。一旦自己的網站出了負面言論,如果政府部門不便出面,就可以由網協給予處罰。即便是外資網站如果想要中國業務存在下去也必須簽署此公約。
2005年9月3日,中國互聯網協會網絡版權聯盟發佈《中國互聯網網絡版權自律公約》,此公約對於約束網絡版權侵權有一定正面意義。
4.2.6 網絡安全法草案的爭議
2015年7月16日,《網絡安全法》草案公佈,並徵求公眾意見。6月份,人大常委會已經審議了該法,徵求意見後,許多法律專家發表意見認為該法過分強調了政府管制互聯網的權力,而對網民應用互聯網的權利則輕描淡寫。也許是由於這些批評意見,使得該法到2015年底還沒有正式出台。
涉及到公民信息權利,最有爭議的是該法的第50條規定:「因維護國家安全和社會公共秩序、處置重大突發社會安全事件的需要,國務院或者省、自治區、直轄市人民政府經國務院批准,可以在部分地區對網絡通信採取限制等臨時措施」。這賦予政府物理斷網的權力。在7.5事件後,新疆地區被斷網半年多,該法如果通過就會使斷網合法化。關於詳細記錄用戶行為的規定包括第17條,要求網絡經營者「採取記錄、跟蹤網絡運行狀態,監測、記錄網絡安全事件的技術措施,並按照規定留存網絡日誌」;還有第二十條,「網絡運營者為用戶辦理網絡接入、域名註冊服務,辦理固定電話、移動電話等入網手續,或者為用戶提供信息發佈服務,應當在與用戶簽訂協議或者確認提供服務時,要求用戶提供真實身份信息。用戶不提供真實身份信息的,網絡運營者不得為其提供相關服務。」 此外,第二十三條則規定:為國家安全和偵查犯罪的需要,偵查機關依照法律規定,可以要求網絡運營者提供必要的支持與協助。因為言論涉嫌犯罪的情況由公安決定,實際上會導致公安部門可以任意調查和使用互聯網用戶的個人信息。其實公安部門的監控權和互聯網用戶實名制在既有的部門法規裡已經有規定,但是這次用國家法律的形式,進一步加強了官方對互聯網用戶的監控權力。原信息產業部研究員丁道勤認為,此法過於重視政府的管理職能,而忽視了對個人信息的保護。比如其中第50條的斷網權力應該由全國人大而不是國務院做決定。第23條規定合法偵聽權力缺乏範圍和程序限定,而且沒有申明不偵聽是常態偵聽是例外。
當然,對此草案,也有讚揚的聲音。比如對外經貿大學的檀有志就認為,強調網絡主權沒有超過一個主權國家正常行使權力的範圍。而且出台這樣的法律,可以糾正互聯網管理「九龍治網」的亂像。這些不同的意見其實反映了各自對互聯網自由的理解不同以及各自立場不同。