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眾說

就法工委發言人2019年11月19日的談話的兩個類似法律觀點的意見


【撰文:羅沛然】
作者為香港大律師,博士
 
引言
 
全國人大常委會法制工作委員會發言人2019年11月19日的談話提出兩個與香港特別行政區法院審查特區法律違反《基本法》的司法權有關的觀點。現參照可能相關的《憲法》、《基本法》和國家法律,對法工委發言人這兩個觀點提出個人意見。
 
觀點一:香港特區法律是否符合香港基本法,只能由全國人大常委會作出判斷和決定,任何其他機關都無權作出判斷和決定。
 
法工委發言人指該委員會認為,香港特區法律是否符合香港基本法,只能由全國人大常委會作出判斷和決定,任何其他機關都無權作出判斷和決定。法工委發言人就此提法沒有提供《憲法》《基本法》或其他法律依據。國務院港澳辦響應法工委的談話也沒有說明法律依據。駐港中聯辦談話則引用《憲法》第67(4)條及《基本法》第158(1)條關於解釋法律(含《基本法》)的規定來說對香港本地法律是否抵觸《基本法》的「最終判斷權」屬於全國人大常委會。

我的意見是:《憲法》第67(4)條及《基本法》第158(1)條的規定是全國人大常委會獲賦予解釋《基本法》的權力。這權力不具有,也不帶有或隱含判斷或決定某一香港法律是否符合《基本法》的權力。全國人大常委會也沒有被賦予權力,在任何時間和任何情況判斷和決定某一香港法律是否符合《基本法》。

按照全國人大常委會1981年的《關於加強法律解釋工作的決議》,全國人大常委會對法律進行解釋是對有關法律的本身作出「進一步明確界限或作出補充規定」。按照由喬曉陽先生主編的《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》(2015年),《立法法》第45條闡明,全國人大常委會解釋法律是去就法律規定進一步明確具體含義或因制訂後出現新的情況,就來明確適用法律依據,這等正式或有權解釋是國家機關按照所賦予的權限對有關法律條文的含義所作的能夠產生實際法律後果的說明和闡述。全國人大常委會解釋法律的權力,從來不包含判斷和決定某下位法律法規是否抵觸上位法律的功能、責任或權力。
 
全國人大常委會現在享有《立法法》第五章有關適用與備案審查的條文賦予它就法律之間對同一事項規定不一致或根據授權制訂的法規與法律規定不一致而不能確定如何適用的問題的裁決權力,以及裁決和撤銷同《憲法》、法律和行政法規相抵觸的地方性法規,省、自治區、直轄市的人大常委會批准的違背《憲法》和《立法法》規定的自治條例和單行條例的權力。《立法法》不適用香港特區。
 
《基本法》是另外賦予全國人大常委會在特定情況下判斷某等香港法律是否違反《基本法》的某些個別規定的權限。這是《基本法》第17條關於發回不符合《基本法》關於中央管理事務及中央和香港特區的關係的條款的香港特區立法的權限,及《基本法》第160條賦予在特區成立,採用香港原有法律時,宣布個別香港原有法律因抵觸《基本法》規定而不採用的權限。要注意的是全國人大常委會這等權限的個別性、特定性和有限性,全國人大常委會不會也不可因為有了這等權限就具有普遍、全面和無規限的對香港任何法律是否違反《基本法》的判斷權力甚至權威。
 
《基本法》第11(1)條規定,「根據《中華人民共和國憲法》第三十一條,香港特別行政區的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有關政策,均以本法的規定為依據。」審查某下位法律法規是否抵觸上位法律是適用和應用法律的行為,在香港屬獨立司法權的組成部分,由香港特區法院施用實行,凡二十二年。這個制度和實踐配置,以及內裡的機關各司其職、互相尊重的前提,反映在《基本法》第158條的條文裡,在「剛果(金)案」中特區終審法院和全國人大常委會的互動中表現出來。
 
觀點二:全國人大常委會在1997年2月23日已經將《緊急情况規例條例》採用為特區法律。因此,該條例是符合《基本法》的。
 
法工委發言人指該委員會認為,1997年2月23日,第八届全國人大常委會第二十四次會議作出的《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特别行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的决定》,已經將《緊急情况規例條例》採用為特區法律。於是該委員會認為該條例符合《基本法》。

我的意見是:從《基本法》第160條文本本身,全國人大常委會1997年2月23日的《基本法第160條決定》的文本,與及《基本法第160條決定》的製作背景,都不能得到由於某一香港原有法律依據《基本法》第160條採用為特區法律,即就表明、反映或確定該香港原有法律完全符合《基本法》的結論。

《基本法》第160條文本的規定是:「香港特別行政區成立時,香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸者外,採用為香港特別行政區法律,如以後發現有的法律與本法抵觸,可依照本法規定的程序修改或停止生效。」閱讀文本可知,對香港原有法律的轉型機制是一個設定,即在香港特別行政區成立時,香港原有法律就採用為香港特別行政區法律,除了那些由全國人大常委會宣布為同《基本法》抵觸的香港原有法律。
 
全國人大常委會1997年2月23日的《基本法第160條決定》的文本顯示,它有六條主要條文。第一條重覆《基本法》第160條規定的設定。第六條重申《基本法》第160條規定有關以後發現有法律與《基本法》抵觸時的做法。第二及第三條提述兩個附件,分別列出整部抵觸《基本法》的香港原有法律和部份條文抵觸《基本法》香港原有法律,宣佈它們(按照是整部抵觸還是部份條文抵觸)不採用為特區法律。第四及第五條說明在1997年7月1日後,在適用法律時,應通過變更、適應、限制或例外來適用,以符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和《基本法》的有關規定;說明在1997年7月1日後,在適用法律時,應如何解釋涉及五個事項的法律;及說明在1997年7月1日後,在適用法律時,應遵循由一個附件規定的名稱替換原則。這樣看來,全國人大常委會的《基本法第160條決定》的著眼點是抵觸《基本法》的香港原有法律,它的任務是宣布同《基本法》抵觸的香港原有法律,它沒有任務要同時確認根據《基本法》第160條規定採用為特區法律的香港原有法律符合《基本法》。另外,要特別提及的是,《基本法第160條決定》文本沒有任何條文決定、宣佈或註明所有或任何採用為特區法律的香港原有法律是符合《基本法》。其實,假若《基本法第160條決定》真的有這條文或效力或效果,那便是與《基本法第160條決定》的第六條不符,自相矛盾了。
 
《基本法第160條決定》的製作背景可參看時任法工委副主任的喬曉陽先生在1997年2月19日在八屆全國人大常委會第二十四次會議上對《基本法第160條決定》(草案)的說明,及時任香港特別行政區籌備委員會主任委員的錢其琛先生在1997年3月10日在八屆全國人大第五次會議提交的特區籌委會的工作報告。兩份歷史文件都說明,特區籌委會審查香港原有法律的指導性原則是「香港原有法律基本不變」,在有限的時間、資源和支援的前提下,查找整部或部分條文抵觸《基本法》的香港原有法律,圈定三個抵觸《基本法》的情況(即體現英國對香港殖民統治的法律,有部份條款抵觸《基本法》的法律,和法律中某些普遍存在的用詞和名稱抵觸《基本法》的情況),按其的個別不同,分別處理,通過了《關於處理香港原有法律問題的建議》,提請全國人大常委會審議。全國人大常委會在這方面,則是按《基本法》第160條的規定,對香港原有法律中抵觸《基本法》的規定作出處理。這兩份歷史文件支持全國人大常委會不擬也不曾在《基本法第160條決定》決定、宣佈或註明所有或任何採用為特區法律的香港原有法律是符合《基本法》。
 
結語
 
香港高等法院原訟法庭在其2019年11月18日的判案書的第94段有處理政府一方援引《基本法第160條決定》的論點。原訟法庭指出政府一方援引《基本法第160條決定》只是作為一個傾向有效的因素,而不是說由於全國人大常委會沒有宣布《緊急情况規例條例》違反《基本法》,其效果或效力就是排除日後判定《緊急情况規例條例》違反《基本法》。原訟法庭認為在沒有任何關於全國人大常委會及有關機關當時是如何運作《基本法》第160條和製作《基本法第160條決定》的資料的情況下,是不能對這「因素」給予凌駕性的比重的。
 
現在特區政府將在短期內就原訟法庭的判決上訴至上訴法庭。特區政府是有可能從法工委發言人的談話得到一些靈感而強化其援引《基本法第160條決定》的論點。可是,綜合上文的意見,認真考慮《基本法第160條決定》的來龍去脈和文本的上訴法庭應不難作出正確判斷。

我對中央的建議是:應停止法工委發言人談話提及的研究及任何擬作出的行動。


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