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基本法起草初期曾提三權分立 包致金著作:三權須平衡


特區政府最高層表明香港並無三權分立,不過翻查《基本法》草擬初期的資料,基本法起草委員會的政制小組曾報告說,香港政治體制應原則上採用三權分立,但最終《基本法》草案說明沒有寫上「三權分立」或「行政主導」字眼。

翻查本港各級法院案例,均表明三權分立(separation of power)是香港普通法下的憲制原則,並多次在重要憲制大案中引述。眾新聞翻查香港大學法律資訊中心(HKLII)資料顯示,最近五年間,高等法院原訟庭、上訴庭,及終審庭合共18次在裁決中直接提述權力分立原則,但幾乎全數提及法院不僭越行政或立法權。

包致金是香港開明派的法官。中文大學圖片

屬開明派的終審法院非常任法官包致金在2018年著作《Habeas Crocodylus》中,便曾經提醒除了三權分立之外,更需要權力之間平衡。

他在書中引述曾任英國上議院法官及律政司的Jack Simon提醒權力分立與權力平衡(balance of powers)之別,「如果行政當局對個人有過分權力,將行政當局分開並無用」。

包官再補上一筆說:「我認為更準確的說法,是確認適當的權力平衡,本質上存在三權分立原則中,且必不可少。」(“...it would, I think, be more accurate to recognise that an appropriate balance of powers is inherent in and integral to the doctrine of the separation of powers”)

教育局局長楊潤雄周一說香港主權移交前後制度都不是三權分立,認為必須在教科書上說明有關事實陳述,一日後獲特首林鄭月娥背書,表明香港無三權分立,認為三權之間只是分工。

眾新聞製圖

什麼是三權分立呢?本港法律學者賈廷思(Danny Gittings)2015年在文章中,引用英國肯特大學教授M.J.C.維爾論述,指出純粹的三權分立分為四個元素:

一、政府(government,按:廣義上的政府)分成3個分支,行政、立法、司法;
二、每個分支分別行使行政、立法、及司法權,而一般而言由適當的政府分支行使相應權力;
三、3個分支由不同及不重疊的人員擔任;
四、3個分支互相制衡,防止任何一個分支濫用權力。

香港《基本法》下是否執行三權分立,是自《基本法》起草時已有觸及的問題,主權移交一段長時間,三權分立爭議主要在於行政與立法之間的關係。

在《基本法》草擬早期,《基本法》政制專題小組1986年的報告指出,香港政治體制「應原則上採用『三權分立』的模式」。報告又說,「委員們同意應原則上採用『三權分立』的模式,使行政機關和立法機關既互相制衡又互相配合」。

基本法起草委員會政治體制專題小組的工作報告。立法會圖片

但已故中共領導人鄧小平年後會見香港基本法起草委員時說,「香港的制度也不能完全西化,不能照搬西方的一套」,並舉例不能照搬西方三權分立及議會制來港。

其後大陸學者改變口風,形容基本法起草原意是行政主導下制約及配合,類似論調見諸草委王叔文及許崇德。港大政治學者陳祖為2004年在《明報》撰文當時分析,相信是因為末代港督彭定康改革立法局,中央對民主派有戒心,所以作出行政主導的變調,但認為《基本法》立法原意,是三權「互相制衡、配合」。

至於香港方面,八十年代基本法起草時,本港對行政主導及立法主導不同意見。當時基本法諮詢委員會政制專責小組在1987年報告中指出,三權分立是指「行政、立法、司法三權獨立,互不隸屬,相互制衡」。「三權分立與行政主導或立法主導是互不排斥的,三權分立的制度可以是立法主導,亦可以是行政主導 的。建議討論不要再圍繞立法主導或行政主導的概念。」

基本法諮詢委員會1989年11月最終報告中,香港「以先進資本主義國家三權憲法作借鏡」,而在政治體制方面其他意見部分,報告引述「最重要是體現三權分立。通過普選形式,產生立法機關及行政長官,並且維持獨立的司法制度,讓每一位香港市民擁有平等的政治權利。」

陳祖為:行政主導非《基本法》立法原意(二之一)

事實上,本港學界及法院判案對香港實行三權分立,早有大量論述,但大陸法律學者對香港是否三權分立及主導,甚至連《基本法》是否憲制性文件都曾提出質疑。

港大法律學院前院長Peter Wesley-Smith曾說基於香港的憲制架構,難以說成不是三權分立。Wesley-Smith1990年認為,《基本法》架構及三權架構與其他三權分立憲制相似,2005年進一步加強說,幾乎不可能說《基本法》沒有清楚建立三個特定權力的分支。

對於林鄭月娥說香港不存在三權分立,行政立法司法互相合作及制衡、並透過特首向中央問責,賈廷思向眾新聞表示,林鄭只是非常狹義理解三權分立,因為幾乎每種管治架構都涉及某種的權力分立。

他補充,林鄭似乎搞錯政治學理解,因為縱向中央政府與地方政府的是權力分工(division),即使中央政府高度管控地方政府,仍不妨礙橫向同一層政府中容許三權分立。

獨立司法權是三權分立其中重要表徵,過去法庭多次確立三權分立原則。圖為終審法院。資料圖片

雖然三權分立同時包含分工及制衡概念,但在實際運用上,本港法院偏重理解為司法獨立及法院不受干預,而法院不會介入行政及立法內部事務,除非需要法院行事憲制功能。

時任上訴庭法官張舉能(下任終審法院首席法官)在2008年一宗市場失當審裁處與法院權限的案件中頒下重要判詞。當時案中處理市場失當審裁處的權限,是否影響司法權。張官幾乎劈頭指出,三權分立的原則受《基本法》保障,但引述法學家及終審法院梅師賢在《香港法律學刊》文章說,雖然香港包含三權分立,但不一定代表美國、澳洲等地的三權分立模式。

張官最後總結說,《基本法》詮釋不應該破壞英國傳統普通法下三權分立原則(violence is not done to the principle of separation of powers) ,所以需要彈性及實際、而非理想主義地理解三權分立。此觀點後來在多宗憲法大案影響對行政、立法及司法的憲制秩序理解,法官多次重申香港奉行三權分立。

例如過去五年18宗提及三權分立裁決,包括上訴庭處理蒙面法、終審法院處理青年新政游蕙禎梁頌恆宣誓案等,幾乎全數是提及法庭不宜介入行政或立法機關內部運作。2014年終審法院確立立法會主席有權剪布一案,三權分立及後幾乎等同法院不干預行政、立法原則。

較為罕有的,是2002年,終審法院非常任法官包致金在居港權吳小彤案提及法院防止行政錯誤用權。他在對行政法「合理期望」概念時提及,三權分立代表行政當局負責政策存廢及執行,但法治原則下,法庭有責任處理人民對行政當局的合理期望。

「這種期望,是代表法律作為政府與人民憲制關係的重要特徵⋯⋯當討論權力分立時候,法庭並不直接管治,但他們要保障人民免於行政當局濫權。」

包致金在2018年及2014年著作中,引用提出三權分立的哲學家孟德斯鳩所言,要加強其中一權力用來制衡其他權力。包官指出,「聯合權力達致適當的平衡,是確保管治有效而不獨裁,確保每個自由的人獲得他們應得的服務」。




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