眾新聞 - 《香港基本法》在香港司法實踐的起承轉

【撰文：羅沛然】
作者為大律師，博士

《香港基本法》將在2017年7月1日生效20年。在這時刻，我們可從這20年間中央與香港各部門機構實踐《香港基本法》來總結和展望在中華人民共和國香港特別行政區實施「一國兩制」方針政策的經驗。筆者在本文的著眼點是司法部門。

本文的結構和香港大學的陳弘毅教授及筆者於2015年在《香港基本法面面觀》（香港三聯，2015年）的合著文章有相似之處，就是在評論分析香港終審法院關於《香港基本法》的案例時，把這等案例分成三個發展階段，即1997年至2002年的奠基階段（這裡可說是「起」），2002年至2006年的鞏固階段（這裡可說是「承」），和2005年至2009年的創新階段。可是，筆者寫作本文需要覆蓋的時間也包含2009年至今的6年多時間，於是在結構上作了調節，將2005年後的創新階段也歸入「承」，直到2011年。2011年和以後的則為「轉」。

起

陳弘毅教授及筆者2015年發表的文章，總體上，是把香港終審法院1997年至2009年間解釋《香港基本法》的判例理解為一個適應1997年後新的憲政秩序的學習過程，而香港終審法院在過程中既要找到適應新的憲政秩序的方法，也要盡量避免損害香港司法自主和以普通法為基礎的香港法律制度。筆者之前在專書將同一過程描述為「司法建構基本法」，指香港終審法院藉著其判例將《香港基本法》構成一部延續香港普通法傳統，可予司法運用保障香港居民權利及維護香港的高度自治的憲法性文件（見Lo Pui Yin, The Judicial Construction of Hong Kong's Basic Law, Hong Kong University Press, 2014年）。這個學習過程或司法建構的起點就是1999年1月29日判決的《吳嘉玲案》。

《吳嘉玲案》

香港終審法院在1999年1月29日的《吳嘉玲案》判決說明了很多與司法實踐《香港基本法》有關的問題。這判詞確定之前1997年上訴法庭在《馬維騉案》確立香港特區法院有對香港特別行政區的立法進行是否符合《香港基本法》的審查權力，指出這是法院在行使《香港基本法》所賦予的司法權，執行及解釋《香港基本法》時的責任：法院要在發現特區的行政或立法行為有抵觸《香港基本法》的情況出現時裁定有關法例或行為無效。香港終審法院並提出這權力是按《香港基本法》執行憲法上的職務，以憲法制衡特區的行政及立法機構，確保它們依《香港基本法》行事。當時，香港終審法院指這點未受質疑，日後，我們知道內地學術界不時有學者質疑香港法院這純以司法權來支持確立對本地立法的違《香港基本法》的審查權的做法，當中更有學者批評這是越權或奪權。對此，筆者在專書撰寫維護這司法建構起點的章節時，也要依據《香港基本法》條文和引用普通法傳統下的憲政判例附加支點，說明這權力的正當性（見The Judicial Construction of Hong Kong's Basic Law的第15及第17章）。

香港終審法院在1999年1月29日的《吳嘉玲案》判決也回答了《馬維騉案》帶出了一個當時在香港引起爭議的問題，指出香港特區法院具有司法管轄權去審查全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為是否符合《香港基本法》，以及在發現有抵觸《香港基本法》時，香港特區法院可宣佈此等行為無效。這提法推展香港特區法院的司法管轄權，即時引起內地前《香港基本法》草委及憲法學者批評香港終審法院無視全國人民代表大會或其常務委員會的憲法地位。這等指香港終審法院「批逆鱗」的批評引發在內地和香港的爭論，要香港終審法院在1999年2月26日頒下一份判詞，聲明：

「特區法院的司法管轄權來自《基本法》。《基本法》第158(1)條說明《基本法》的解釋權屬於人大常委會。法院在審理案件時，所行使解釋《基本法》的權力來自人大常委會根據第158(2)及158(3)條的授權。我等在1999年1月29日的判詞中說過：法院執行和解釋《基本法》的權力來自《基本法》並受《基本法》的條文（包括上述條文）所約束。

我等在1999年1月29日的判詞中，並沒有質疑人大常委會根據第158條所具有解釋《基本法》的權力，及如果人大常委會對《基本法》作出解釋時，特區法院必須要以此為依歸。我等接受這個解釋權是不能質疑的。我等在判詞中，也沒有質疑全國人大及人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的。

這聲明在日後被認為具標誌性，主要是幾個月後，全國人大常委會應國務院審閱香港特區行政長官向國務院提交關於《提請中央人民政府協助解決實施《基本法》有關條款所遇問題》的報告後所作出的提請，在1999年6月26日通過了《全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋》（下稱「1999年全國人大常委會解釋」）。1999年全國人大常委會解釋的具體內容否定了香港終審法院在《吳嘉玲案》和《陳錦雅案》兩個判決對《香港基本法》第22(4)條和第24(2)條第(3)項的解釋。解釋的序言也指香港終審法院在該等判決解釋的《香港基本法》涉及中央人民政府管理的事務和中央與香港特區的關係，香港終審法院沒有依照《香港基本法》第158(3)條的規定提請全國人大常委會作出解釋。

其後，香港終審法院在聆訊《劉港榕案》時，要求與訟各方就1999年全國人大常委會解釋這個據李國能終審法院首席法官日後說當時感受到其位之孤棲、以及據包致金常任法官日後說當時曾令起碼部份香港終審法院常任法官考慮請辭的全國人大常委會解釋的效力陳詞。

《劉港榕案》

香港終審法院在1999年12月3日《劉港榕案》的判決一致的認定1999年全國人大常委會解釋，儘管不是依循《香港基本法》第158(3)條的規定，經香港終審法院提請後全國人大常委會通過的解釋，它對香港特區法院具有約束力。李國能終審法院首席法官認為作出1999年全國人大常委會解釋的權力來自《中華人民共和國憲法》第67(4)條，載於《香港基本法》第158(1)條，而由第158(1)條賦予的解釋《香港基本法》的權力，是一般性和不受約制的權力：該項權力及其行使不在任何方面受到第158(2)和第158(3)條限制或約制。

另外，終審法院非常任法官梅師賢爵士在其判詞深刻的指出，像憲法的權力分配情況一樣，香港特區法院須連接中華人民共和國內的機構。在一個全國性的普通法制度下，地區法院通常連接國家憲法法院或最高法院，但就香港特區的情況而言，除了有兩個不同的制度之外，還有兩個不同的法律制度。在實施「一國兩制」的背景下，《香港基本法》第158條提供了一個極不相同的連接方式，其遵照《中華人民共和國憲法》第67(4)條，將解釋《香港基本法》的一般權力賦予全國人大常委會，而非最高人民法院或全國性法院。全國人大常委會按照其所獲賦予的一般釋法權力，授權香港特區法院「在審理案件時……自行」解釋屬特區自治範圍內的《基本法》條款。「自行」一詞與第158(3)條下的強制性提請規定構成對比，根據第158(3)條的規定，香港終審法院須就李國能首席法官所稱的「除外條款」作出釋法的提請。全國人大常委會則必然不時在並非審理案件的情況下行使其釋法權。因此，「在審理案件時」一詞清楚表明，香港特區法院享有的解釋權以該方式受到限制，且有別於全國人大常委會享有的一般和獨立釋法權。梅師賢爵士同意，普通法制度下的律師可能會對上述結論感到奇怪，但這一位具有豐富釋憲經驗的前澳洲首席大法官認為，這是在按照《香港基本法》第158條的內文和結構，並顧及《香港基本法》作為一項載錄於由中華人民共和國制定的全國性法律兼作為香港特區憲法的特性後所必然得出的結論。梅師賢爵士認為，1999年全國人大常委會解釋符合第158(1)條的規定，屬該項條款所指的「解釋」，並會產生此種解釋所會產生的後果。

在此，可作一個小結：經過1999年因香港終審法院在1999年1月29日的《吳嘉玲案》判決自行對《香港基本法》有關條文的解釋，帶出要中央當局決意出手的局面後，香港終審法院意識到其在應用司法權審理案件時終局解釋《香港基本法》要冒的風險，其後在《劉港榕案》作出它認為可控的風險管理，即承認和接受了1999年全國人大常委會解釋的效力。香港終審法院這樣做，一定程度上也來自它在1999年2月26日《吳嘉玲案》的第二份判詞選擇了路徑，即如果全國人大常委會對《香港基本法》作出解釋，香港特區法院必須要以此為依歸。依循這路徑，其必然推展好像只能是上述的決斷。

然而，香港終審法院這處置並非一勞永逸。在其後的居港權案件，香港特區政府引用1999年全國人大常委會解釋關於《香港基本法》第24(2)條第(3)項的解釋最後一句，即「本解釋所闡明的立法原意以及《香港基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日[全國人大][香港特區]籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施<香港基本法>第二十四條第二款的意見》中。」，以影響香港終審法院對《香港基本法》第24(2)條的其他「項」的解釋。香港特區籌委會依據全國人大於1990年4月4日通過的《關於香港特區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》在1996年成立，「負責籌備成立特區的有關事宜，根據本決定規定第一屆政府和立法會的具體產生辦法」。籌委會工作報告於1997年3月14日獲全國人大議決接納，報告述明委員會已通過了上述意見。

對此，香港終審法院在2001年7月20日的《莊豐源案》判決，延續其在《吳嘉玲案》對《香港基本法》的解釋方法的討論，並對應該採用的解釋方法作詳細說明。

《莊豐源案》

香港終審法院自《吳嘉玲案》認為，《香港基本法》是為貫徹獨一無二的「一國兩制」原則而制定的憲法性文件，具有不可輕易修改的地位。制定《香港基本法》的目的是按照《中英聯合聲明》所闡述及具體說明的中國對香港的基本方針政策，在「一國兩制」的原則下成立與中華人民共和國不可分離的香港特別行政區，並實行高度自治。

一般而言，在解釋《香港基本法》這樣的憲法性文件時，法院會採用考慮立法目的這種取向，根據文件本身及文件以外的其他有關資料確定文件所宣示的原則及目的，並把這些原則和目的加以貫徹落實。因此，在確定文件的真正含義時，法院必須考慮文件的目的和有關條款，同時也須按文件的背景來考慮文本的字句。

到了《莊豐源案》，香港終審法院強調，香港特區法院在解釋《香港基本法》時，必須引用在香港發展的普通法，認為這符合《香港基本法》所維護的「一國兩制」原則，也符合《香港基本法》中有關普通法可在香港特區延續的規定和在審判案件時可參考其他普通法適用地區的司法判例的規定。《香港基本法》為香港特區以普通法為基礎的不同司法制度訂定了條文。全國性法律除列於附件三中，限於有關國防、外交和其他按《基本法》規定不屬於特區自治範圍的法律以外，不在香港特區實施。內地釋法制度有別於香港以普通法為基礎的制度，全國人大常委會解釋法律時可以闡明或補充法律。香港終審法院特別指出這等說明是在與訟各方無異議下提出。即使香港特區政府在該案引用1999年全國人大常委會解釋及籌委會《關於實施<香港基本法>第二十四條第二款的意見》，香港特區政府的立場仍是香港特區法院在解釋《香港基本法》時，必須引用在香港發展的普通法。

對於全國人大常委會對《香港基本法》某項條款作出的解釋，香港終審法院在《莊豐源案》，繼續《劉港榕案》的提法：不論是根據第158(1)條（涉及任何條款），或根據第158(3)條（涉及「範圍之外的條款」），香港特區法院均須以其解釋為準。香港終審法院更肯定的說：「全國人大常委會解釋《香港基本法》的權力在特區是完全獲得承認及尊重的。⋯一國之內存在兩制，全國人大常委會在不同制度下依照第一百五十八條的規定作出的解釋在香港特區是具有約束力的，並且是香港特區制度的一部分。」

由此，在《莊豐源案》，香港終審法院在從香港特區政府的法律代表確定全國人大常委會並沒有就該案的終局判決需要解釋的第24(2)條第(1)項作出對香港特區法院具約束力的解釋後，便根據普通法解釋《香港基本法》的這一條文。香港終審法院在此特意表明，除非其要終局解釋的《香港基本法》條文是「範圍之外的條款」而使香港終審法院的管轄權受到規限或是受全國人大常委會根據第158條而作出的解釋約束，則香港終審法院可放手而為，行使獨立司法權，解釋該法律。香港終審法院申明，解釋法律屬法院的事務，「此乃香港特區法院獲授予獨立司法權的必然結果。這項由三權分立論產生出來的原則乃普通法的基本原則，並藉《香港基本法》在香港繼續保存下來。」

為了與內地釋法制度提到的「立法原意」有所區別，在《莊豐源案》，香港終審法院特別指出，法院解釋法律時的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。香港終審法院強調，法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實。「法例的文本才是法律。法院不會把有關條款的字句獨立考慮，而會參照條款的背景及目的。法律釋義這項工作需要法院找出有關條款所用字句的含義，而在這過程中需要考慮該條款的背景及目的。這是一種客觀的探究過程。法院必須避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義，也不能賦予其所不能包含的意思。」這對解釋《香港基本法》亦然。由此，香港終審法院重申，在包括三權分立的普通法制度下，法例一經制定，解釋法律便屬法院的事務，所以它說，對《香港基本法》制定後才造成的資料，法院應要求考慮這等資料是否輔助其解釋《香港基本法》條文時尤須審慎。香港終審法院同時表明，法院的工作「並非僅是確定立法者的原意」。觀其語意，香港終審法院似乎是申明，它是不會「被說明立法者的原意」。

在《莊豐源案》，香港終審法院在確定全國人大常委會沒有作出具約束力的解釋，也在否定該案終審結案前應提請全國人大常委會對與該審判有關的《香港基本法》條文作出解釋（因該條文看來不是《香港基本法》第158(3)條所指的「範圍之外的條款」）後，就按照普通法處理法律釋義，在借助內在資料及適當的外來資料去確定有關條款的背景及目的，並參照該背景及目的後作出詮釋，斷定其要解釋的《香港基本法》第24(2)條第(1)項文字的含義清晰。香港終審法院接著就指：「那麼，外來資料，不論其性質，也不論其屬制定前或制定後資料，均不能對解釋產生影響。含義清晰即所用文字沒有歧義，就是在合理情況下不能得出另一對立的解釋。」香港終審法院就這樣「不亢不卑」的把1999年全國人大常委會解釋，以及該全國人大常委會解釋提述的籌委會《關於實施<香港基本法>第二十四條第二款的意見》放在一旁（因為它們都並不構成一項對第24(2)條第(1)項具約束力的解釋），一同的作出一個與上訴法庭和原訟法庭一致的判決。

《莊豐源案》的判決對內地而言是一個大膽的判決，判決後全國人大常委會法制工作委員會的發言人指這判決不符合「立法原意」。然而，香港特區政府與立法會在2002年依據《莊豐源案》的判決修改了《入境條例》裡面不符合該判決的條文，即使那條文訂定是可能是參照籌委會《關於實施<香港基本法>第二十四條第二款的意見》。2001年的判決的12年後就有人以其沒有阻止「雙非」孩子在香港出生的趨勢來要求推倒《莊豐源案》的判決的香港終審法院對有關的《香港基本法》的解釋。這在本文「轉」的部份會談。在此前後，內地學者評論說香港終審法院於這案設置一套對內地釋法制度的產品的應對手則，並稱之為「莊豐源規則」，一個以不損害全國人大常委會的解釋權的前提下，「在個案適用的狹窄空間內」對作為基本法規範的全國人大常委會對《香港基本法》個別條文解釋的適用方式的限制性規定。

《莊豐源案》後，可能由於終審法院不曾需要審理可能涉及全國人大常委會對《香港基本法》個別條文解釋或提請解釋的案件，香港特區與中央當局在《香港基本法》司法實踐的關係比較穩定，直到2011年的《剛果（金）案》。

承

自1999年的《吳嘉玲案》、《吳恭劭案》（即毀壞國旗案）起，香港終審法院逐步建立與豐富了《香港基本法》的權利保護體系。

運用比例原則保護權利

首先，在《吳嘉玲案》，香港終審法院指出《香港基本法》第三章界定包括永久性居民及非永久性居民在內的香港居民類別的定義和訂明香港居民的權利和義務。《香港基本法》第三章列明受《香港基本法》保障的各項自由：香港終審法院認為這些自由是兩制中香港制度的重心所在。為了令香港居民充分享有上述憲法所保障的各項基本權利及自由，香港特區法院在解釋第三章內有關那些受保障的權利及自由的條文時，應該採納寬鬆的解釋。

在《吳恭劭案》，香港終審法院確定該案涉及言論自由，而對這《香港基本法》第三章有保障的自由，按《香港基本法》第39(2)條規定，任何限制均不得抵觸第39(1)條的規定，即是《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的條文。《香港人權法案條例》按照第39條收納這等人權公約的條文，讓它們在香港有效實施。這等人權公約的條文也包含對限制如言論自由的規定的審查標準，而香港終審法院就在《吳恭劭案》應用這審查標準判斷禁止毀壞國旗、區旗的刑事罪是為維護公共秩序所必需，並不違反《香港基本法》。這等審查標準也可用來驗證法律或行政決定是否因維護國家安全、維持公共衞生或風化，或保護他人的權利和自由所必要而得以確立沒有違反《香港基本法》。這等在驗證對《香港基本法》保障的權利和自由適用的審查標準，在其後的多件案件，如2002年的《岑國社案》、《Gurung Kesh Bahadur 案》和2005年的《梁國雄案》，香港終審法院都詳加說明，特別表示在解釋《基本法》第三章的條文和《人權法案》的條文時，適宜參考了國際人權法理學中已經確立的原則，以及國際和國家法庭與審裁機構對《公民權利和政治權利國際公約》、其他國際法律文書（如《歐洲人權公約》）和其他國家或外地司法管轄區的憲法或憲法性文件中相若或大體上相似的條文所作出的判例。梅師賢爵士後來在2006年的《林光偉案》指出，由香港以外司法管轄區的法庭所作的判決，可按其理據的性質及其與香港的情況和狀況的相關程度而成為具說服力的案例。法庭往往適宜參考歐洲人權法庭的法理及其他國際和國家審裁庭就載有大致相若的條文的國際和憲法文書而作出的判決。

從這等案例，香港終審法院說明政府在作出任何限制時，顯然有責任提出理由以作支持，而且法院就嚴格地審查任何可能對基本權利施加的限制。引入了「法律須為確定」原則和「法律須為易懂可解」的規定，也將對限制受保障權利規定的審查標準由比較籠統的是否「必須」，闡述為屬適用「比例原則」的階段性驗證標準，同時把「比例原則」擴展至驗證香港特區立法或政府政策，對香港終審法院的終審權的限制、對獲得社會福利的資格的限制和對土地擁有者發展其土地施加的規劃限制，是否違反相關的《香港基本法》權利保障條文。

與此同時，上述適用比例原則的階段性驗證標準，也由當初按《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的條文的結構擬定的兩階段準則，變成具一般適用性的三階段準則，即究竟：(1)有關立法目的之重要性是否足以支持限制一項基本權利，(2)為達到有關立法目的而採取的措施與該目的是否有着合理關連，以及(3)用以減損有關權利或自由的方法是否沒有超越為達到該目的而所需。到了2016年9月，香港終審法院在《希慎發展案》除了如上說在對土地擁有者發展其土地施加的規劃限制應用違反《香港基本法》權利保障條文審查，也同時依據已成熟的香港以外司法管轄區的案例將適用比例原則的階段性驗證標準進化成四階段準則，即在上述的三部曲後，加入狹義比例性測試（proportionality stricto sensu），讓法庭審視受查的立法或政策的整體效果從而決定它有沒有在一般利益和受限的個人權利間達到公平平衡。

在運用比例原則的階段性驗證標準時，香港終審法院亦成熟的顧及到它的機構限制和權利分立原則，實際的重視立法或制定政策機構的意見。如梅師賢爵士在《林光偉案》所述，法庭對立法判斷的重視程度因案件而異，取決於問題的性質，以及行政機構和立法機構是否較法庭更了解問題所帶來的影響和處理問題的方法。例如在關乎嚴重罪行的問題上，法庭必須承認立法機構有責任釐定方針和擬訂該等罪行的元素，但如所涉爭議點關乎舉證、責任和證據等，法庭在這方面可自行作出判決而無須囿於立法機構自稱的意圖。法庭有責任在適當地尊重立法判斷後行使其憲法責任，對有關爭議點作出裁決。也例如馬道立首席法官在《霍春華案》所述，在涉及運用或分配有限的公共資源或社會經濟政策而不涉及以個人核心特徵為法律或政策中不同待遇的界定準則的訟案，法院審查標準的嚴格性會降低，即是除非設限或界定給證明為沒有合理基礎，法庭不會干預。

救濟上的創新

另外，法庭進行違反《香港基本法》審查而可作出的救濟這方面，香港終審法院在2005年起也屢有創新。

在《林光偉案》，香港終審法院在確認香港刑事法律的管有仿製火器罪就證明該控罪的推定條款有「舉證責任倒置」（reverse onus）的效果，違反了《香港基本法》和《香港人權法案》保障的無罪推定原則。就如何救濟，梅師賢爵士在判詞參考了其他司法管轄區的法院使用司法權的經驗，特別是這等法院對解釋那些被質疑為抵觸已確立的或建基於法規的人權和基本自由的法例、與及就其是否有效和是否符合有關人權和自由作出宣告的經驗，認為：《香港基本法》為香港特別行政區提供了一部包含各項已確立權利和自由的現代憲法。既然如此，就《香港基本法》而言，司法權力的概念必然包括作出所謂「補救性詮釋」，即是由法庭採取一種與公認的普通法法例詮釋原則所容許的方法不同和較激進的方法解釋法定條文。這種詮釋手法可涉及分割內容、插入字句、狹義解釋及剔除等司法技巧。在《林光偉案》，香港終審法院最終使用的詮釋手法是狹義解釋，把有關的推定條款要求被告的責任詮釋為「提證責任」（evidential burden）而非「說服責任」（persuasive burden）。梅師賢爵士認為，運用這等司法技巧，是符合香港特區法院在《香港基本法》的司法權下的責任，藉對一項法例條文作出補救性詮釋，以儘量使其符合《香港基本法》。只有在不可能作出這種詮釋的情況下，法院才會宣告有關法例違反《香港基本法》，從而違憲和無效。《香港人權法案條例》也支持應用補救性詮釋類的司法技巧。梅師賢爵士也認為，可以安穩地假設，立法機構希望法例有效實施（即使效力有所減弱）而非完全無法實施，條件是該有效實施與所制訂的法例並無基本或重要的分別。

《官永義案》則把這類的司法補救推至一個前所未見的地步。這案件涉及香港審理處罰內幕交易的法律程序的民事／刑事定性和有關定性對法律程序和處罰條款的影響。香港終審法院確認了由於處罰條款包括判處以利潤倍數計算的罰款的權力，有關的法律程序的屬性是刑事，於是在法律程序容許使用強制下的回答和規定使用相對可能性舉證標準的條文便因違反《香港人權法案》而可受質疑和廢除。香港終審法院沒有這樣做。代表香港終審法院撰寫主要判詞的梅師賢爵士採納了宣告一項本身並無違反《香港人權法案》的法例條文無效的救濟，把判處以利潤倍數計算的罰款的權力廢掉，讓香港審理處罰內幕交易的法律程序的屬性變成民事，於是那本受質疑法律程序和結果便實質的給保存下來。梅師賢爵士認為，《香港人權法案條例》第6(1)條的補救條文，所涵蓋的情況並不限於按狹義解釋一項法規，使之免於觸犯或違反《香港人權法案》，亦包括在不可能作出補救性詮釋時宣告一項法定條文無效，更是應按照其寬泛的語言被詮釋為賦權廢除一項並無違反《香港人權法案》的條文，條件是此“棄子之舉”能在符合《香港人權法案》的情況下最有效地實施受質疑的法例，而同時尊重立法機構的意願和體現其立法目的，與及這做法屬於適當和公正。這種就機構賦權的詮釋可讓法庭解除立法意願與《香港人權法案》所給予的保障之間的緊張狀態，方法是容許法庭在最能體現立法意圖的情況下單單廢除有關法規中導致違反或觸犯的部分，即使該部分本身並無違反《香港人權法案》。

以上兩案，看到的不單是司法認權，也有司法限權。在《吳家玲案》宣告法院將義無返顧的把違反《香港基本法》的法例宣告無效的憲法管轄權（constitutional jurisdiction）。在其後的豐富司法補救過程中，似將救濟變為塑成完全符合立法機構在現時情況下所會懷有的意願的工具，其結果便是法院的憲法管轄權不用行使。對此，梅師賢爵士在《林光偉案》同意，「在這範圍內，法院對立法權力的行使的干預程度較如不能作補救性詮釋時為低」。

更妙的是，即使法例不能經司法補救而實質的得到保存，法院也可在某些情況下把其行使憲法管轄權宣告法律條文無效的風險降低。在涉及抵觸《香港基本法》保證的通訊自由和通訊秘密的情況下所進行的秘密監察的《古思堯案》，香港終審法院在其判決確定香港特區法院有權在宣告法例或行政措施違反《香港基本法》的同時，指明在其後的某段日子暫停執行這宣告，用意既是使當局能夠決定其行動方向，特別是期待立法會在這期間制訂糾正性法例，也讓在特殊情況下，一些可能是為法制和法治必要的措施得以繼續維持。據包致金常任法官所說，此舉乃是以一「且只能在這基礎上作出的異乎尋常的補救方法」按應用上的實際，「以促進實質公義」。

如此，若應用上的問題只是純屬不便，看來應拒絕暫停執行的要求。然而，其後香港原訟法庭在2009年的《陳建森案》暫停其針對選舉法沒有讓在囚人士可以有效投票的措施的違反《香港基本法》的宣告，給予特區政府為期6個月時間的，既讓糾正性法例得以制訂，也讓政府可以在這期間避免因沒有執行宣告的法律或行政措施而被指控。在法理上更加有趣的是香港終審法院在2013年的《W案》暫停執行其對香港《婚姻條例》中「婚姻」的定義的擴張性詮釋12個月，給予特區政府這段時間來修法，但最後特區政府的修法建議過不了立法會，而特區政府現在只有執行讓已經手術“男變女”的跨性別人士可與女性結婚的「補救性詮釋」。

從上文關於比例原則的運用，與及對司法補救的創新救濟，可被理解為法院實行它傳統上不願參與的可被視為立法活動的行徑。然而，就是這種日益韜光養晦的對運用憲法管轄權的面向，令香港法院得以在香港特別行政區的權力分立的制度下「慎行兩制」。

轉

轉的是時勢，香港終審法院總要面對「一國」，中央也要面對香港法律、司法制度的所有不同。

《剛果（金）案》

此中的第一，是2011年的《剛果民主共和國案》（也稱《剛果（金）案》）。這案涉及起碼《香港基本法》、國際公法及國際仲裁等3個範疇，但是最難處理的命題是判斷香港特區法院實行的關於外國主權國家豁免權，特別是香港特區可否依循一個與中華人民共和國所採納的不同的國家豁免原則。對這命題，中央當局是關注的，一直在審理這案的每一階段透過外交部駐港特派員公署發信給香港特區政府，由香港律政司的法律代表把這說明中華人民共和國所採納的國家豁免原則和中央當局對國家豁免原則與中華人民共和國國家主權利益的關係。然而，這案的審理不是一帆風順，原訟法庭的判決並不直接了當；上訴法庭的判決是大多數判決，認為在香港特區適用的國家豁免原則不用是中華人民共和國所採納的國家豁免原則；而在終審法院席前的辯論，變成香港特區適用的國家豁免原則的命題屬「普通法」（兩制）還是《香港基本法》（一國）的爭議，也成了應否在終局判決前提請全國人大常委會解釋案中涉及和需要解釋才可結案的《香港基本法》裡面關於中央人民政府管轄事項或中央與特區關係的條文。到了這最終和關鍵的階段，外交部駐港特派員公署送來的信件對案件對中華人民共和國國家主權利益的影響說得明確和堅定。

香港終審法院最後以3比2的多數判決表示香港特區適用的國家豁免原則是中華人民共和國所採納的國家豁免原則，並決定在終局判決前提請全國人大常委會解釋《香港基本法》第13條和第19條。

從多數法官的共同判詞可知道他們如何理解面對的問題。他們開宗明義的指出：「香港特別行政區的法治，建基於為落實『一國兩制』原則訂定體系架構的《基本法》。《基本法》中許多條款，均致力確立在特區内的政府行政、立法及司法各部，據以行使高度自治的獨立制度，維護本地居民及其他人士的基本權利、自由和生活方式。《基本法》中其他條款，確立香港的身分地位為中國不可分離的部分，即『一國兩制』原則中的『一國』基礎。本案中，本院需考慮後一類的條款，特別是關於管理和進行外交事務的條款。此範疇涉及香港特別行政區自治範圍以外，一直保留予中央人民政府的權力。」

多數法官們認為，依據法律和憲法原則，香港特區不可依循一個與中華人民共和國所採納的不同的國家豁免原則。因此，一如在中華人民共和國其他地區，在香港特區實踐的國家豁免原則為絕對豁免原則。其中，他們也對香港之前的「原有」普通法規則因應香港成為中華人民共和國香港特別行政區而有所適應有下述評論：

維護國家的統一和領土完整的願望是中國收回香港背後的重要主題思想。本院在一宗關於侮辱國旗的案件中亦承認這一點。根據香港特區的憲法《基本法》的界定，香港特區是中國不可分離的部分，並具有地方行政區域的地位。外交部駐港公署的函件作出一項事實狀況的聲明，指出中國實施絕對豁免。如果把根據《基本法》作出變更的普通法原則，結合上述事宜來考慮，所得出的決定性結論便會是與原告FGH公司的論點相反（FGH的論點是指香港特區有權獨立承認商業例外。）1997年全國人大常委會就香港原有法律的決定和《釋義及通則條例》第2A條規定，香港特區所採用的原有法律（包括普通法和法規），必須在作出必要的變更、適應、限制或例外後才可適用，以符合香港在中華人民共和國恢復行使主權後的地位。因此，即使接納FGH的論據 (像我們一樣)，同意直至1997年6月30日為止，適用於香港的普通法採納絕對豁免內有商業例外，但自1997年7月1日起，被採用為香港特區法律的一部分的普通法國家豁免原則，便須予以變更或適應，以符合香港特區作為中華人民共和國的地方行政區域的地位。香港特區本身並無能力以有別於中國所遵從的依據，要求享有或授予國家豁免。正如先前所指出，唯一須作出的實質或實際變更，便是拒絕接受先前所適用的商業例外。

多數法官也接受，由於《香港基本法》規定把處理特區的外交事務的責任分配給中央人民政府（只根據第13(3)條所規定的例外情況把處理「對外事務」的權力轉授予香港特區），以及規定香港特區的自治範圍不包括管理和處理外交事務，因此，在與主權國的外交事務有關的事宜上，香港特區的機構 (包括法院)必須尊重中央人民政府的決定和遵照其決定行事。多數法官認為這是一項必須遵行的憲法規定。

多數法官最後仍按《香港基本法》第158(3)條提請全國人大常委會解釋《香港基本法》第13條和第19條。如上所說，爭議問題可在對原有法律的必要的變更的範疇下解決，則提請解釋的必要性是減低了，可是多數法官在判詞只表示由於剛果民主共和國並沒放棄國家豁免，所以「必須就影響《基本法》第十三條和第十九條意思（尤其是『國防、外交等國家行為』這些字眼的意思）的解釋問題上作出決定，才可解決本案的爭議」。多數法官在判詞上起碼接受如可在其他問題（如國家豁免有否放棄）已能就案件作終局判決，則不用處理涉及《香港基本法》條文解釋的命題，也因此不用考慮提請事宜。可是，他們好像沒有把一些依據普通法或成文法容許或指定將原有法律（包括適用的普通法原則）變更，以符合香港在中華人民共和國恢復行使主權後的地位的規定當作能就案件作終局判決的其他問題。

審理這案的終審法院的組成有3名常任法官，1名本地的非常任法官和1名來自其他普通法管轄區的非常任法官，結果3名的多數法官是2名常任法官李義和陳兆愷和該來自其他普通法管轄區的非常任法官（梅師賢爵士），而2名的少數法官是1名常任法官包致金和1名本地的非常任法官（前香港特區上訴法庭法官馬天敏），可以說，令香港終審法院在4名本地法官2對2就這香港特區適用的國家豁免原則的命題爭訟不下時，最後構成多數和決定提請，讓終審法院「恪守一國」的是梅師賢爵士，這從1997年起擔任非常任法官前澳大利亞首席法官。

《Vallejos案》

第二是外傭居港權案（或稱《Vallejos案》）。此案在原訟法庭時，林文瀚法官判斷外傭居港工作時間應屬《香港基本法》第24(2)條第(4)項的「通常居港」，所以可以其連續通常居港7年並以香港為永久居住地申請成為香港永久居民。上訴法庭則判決人事登記處處長上訴得直。外傭申請人上訴到香港終審法院，時間剛好是香港社會就「雙非」孩子在香港出生的上升趨勢而鬧得沸騰之時。於是，有論者放言，2001年的《莊豐源案》的判決的解釋規則是否可藉此案推倒？特區政府的代表看通了這案中兩級法院對有關的《香港基本法》條文的不同理解，可以認定《莊豐源案》中終審法院用以排除外來資料的前提，即按照普通法處理法律釋義，在借助內在資料及適當的外來資料去確定有關條款的背景及目的，並參照該背景及目的後，作出斷定文字的含義清晰的詮釋，不適用《Vallejos案》。於是，特區政府的代表援引了陳弘毅教授適時出版的學刊文章，指法院應重視香港特別行政區籌委會《關於實施<香港基本法>第二十四條第二款的意見》的內容，也要顧及這意見給納入全國人大常委會通過的籌委會工作報告和它在1999年全國人大常委會解釋被提述等事項。然後，特區政府的代表提出提請把《香港基本法》第158(1)條第一款送給全國人大常委會解釋的申請，以讓解釋《香港基本法》母體機構可說明它在1999年全國人大常委會解釋提述籌委會《關於實施<香港基本法>第二十四條第二款的意見》說明「立法原意」這一句是不是該釋法的一部分，是否約束香港特區法院。簡單的說，這是一次期望「一箭雙鵰」的進擊。

可是，香港終審法院採用了一個令所有人失望的方式判案。香港終審法院採納了特區政府的代表的其中一個論據，認為《香港基本法》第24(2)條第(4)項的「通常居港」的意思，在參照其確定背景及目的後作出的詮釋，不是外傭方所依據的文本的文字的「一般意思」，而是要顧及容許外傭進入香港工作的政策及其對外傭在港活動的限制，而此等限制把他們在港的逗留脫離了「通常居港」，故此人事登記處處長否定外傭可申請居港權的法律依據並不違反《香港基本法》。

由於香港終審法院採用了這內有普通法詮釋技巧的方式便解決了上訴要審理的問題，那便不用考慮籌委會《關於實施<香港基本法>第二十四條第二款的意見》這外在資料，更不用提請全國人大常委會解釋《香港基本法》第158(1)條。然而，香港終審法院為了否定特區政府的代表指它有權不論何時及何等情況都可提請全國人大常委會解釋其之前對《香港基本法》的釋法這論點，就花了21段來說明其提請全國人大常委會解釋的管轄權來自《香港基本法》第158(3)條，並要嚴格遵守這條款的條件。然後，香港終審法院還應用這等條件，指雖然《香港基本法》第158(1)條符合「類別條件」（即涉及中央與特區之間的關係），但是「必要性條件」沒有符合，於是也不用談有關理據是否「可爭辯的」。這對「類別條件」的判斷可留日後動用。

從《一國兩制在香港特別行政區的實踐》白皮書到2017年張德江委員長的重要講話

第三不談案件，談黨國的風雲。

2014年6月10日國務院頒布《一國兩制在香港特別行政區的實踐》白皮書。它不單說明中央在憲法和香港基本法規定的特別行政區制度擁有對香港特別行政區的全面管治權（既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特別行政區依法實行高度自治），更指對於香港特別行政區的高度自治權，中央具有監督權力。由此推論，白皮書提述，對於香港特區法院行使，屬於香港特別行政區的高度自治權的組成部份的獨立司法權（含終審權），中央具有監督權力。

白皮書另一亮點是它不單說明「一國兩制」方針政策，更指導包括行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員等在內的治港者，愛國是對肩負正確理解和貫徹執行香港基本法的重任，承擔維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定的職責的治港者主體的基本政治要求。

2014年6月19日人民日報的評論員文章好像接力的評論香港終審法院一直以來的法理學。評論員首先指「基本法是根據憲法制定的，其必然的邏輯就是要放在憲法規定的框架內來理解。」但是他注視香港特區法院把《香港基本法》「稱為香港的『憲法』之後，現在香港社會理解基本法以致法庭解釋基本法，可以參照國際公約、外國法學專著、其他普通法適用地區或非普通法適用地區的判例，鮮能看到我國憲法的影子。這種脫離我國憲法對基本法規定所作的演繹，不可避免地與基本法的立法原意愈行愈遠。」評論員雖然知道按香港運行的普通法制度，其他普通法適用地區的判例可作參考，但他強調：「這是以現法和基本法共同構成特定的憲制基礎為前提的參考，沒有這個前提，這種參考就變成了『依照』，用外國的經來解中國的法律，沒有這個前提，『一國』就從憲制上悄然消失了，『一國兩制』必然發生質的改變。這是絕不容許的！因此，這種只講基本法不講憲法的傾向必須糾正。只有將基本法的各項規定放在憲法框架內來理解和執行，才能確保基本法的正確實施。」最後，評論員點出，「白皮書關於憲法和基本法關係的論述雖然只有短短的一段話，但每句話都是具有很强針對性的，可以說，從法律角度抓住了香港社會對『一國兩制』方針政策和基本法模糊認識的關鍵。香港特別行政區憲制基礎是實現香港良好管治、保持長期繁榮穩定的根本，在這個問題上不能有任何含糊，更容不得各自表述。」

白皮書不是空穴來風，而是中央當局就「一國兩制」的論述因時制宜的發展，到了可發表具有階段性和針對性的宣告和行為綱領。此前，全國人大委員長吳邦國於2007年6月6日在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十週年座談會上的講話，以下述說話較為法理性的談《香港基本法》的性質：

香港特別行政區基本法是全國人民代表大會以憲法為依據、以「一國兩制」方針為指導制定的全國性法律，在香港特別行政區具有憲制性地位。

同時，吳委員長在談「依法治港」時點明有關的法是「憲法和基本法」，也強調中央和香港特區的關係和香港特區高度的自治權的性質，就是「香港特別行政區處於國家的完全主權之下。中央授予香港特別行政區多少權，特別行政區就有多少權」，於是「從這個角度講，基本法是一部授權法律。」

之後，中國共產黨總書記、國家主席胡錦濤於2012年7月1日在香港特別行政區第四屆政府就職典禮上的講話和於2012年11月8日的中國共產黨第十八次全國代表大會的報告都從政治角度說明，中央對香港的方針政策和重大舉措，「根本出發點和落腳點就是維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定」，所以相關這事業的人士要「把堅持『一國』原則和尊重兩制差異、維護中央權力和保障特別行政區高度自治權、維護國家整體利益和保障香港社會各界利益、支援香港積極開展對外交往和反對外部勢力干預香港事務等有機結合起來，任何時候都不能偏廢。」

如此，白皮書本身並沒有從之前的言文有過強的推進，或者有點過硬的，是把香港司法機關及法官置於中央的監督下，並同時對他們提出要自覺擔當的基本政治要求。

到了2017年5月27日，全國人大委員長張德江在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施二十週年座談會上的講話，既肯定了白皮書「起到了正本清源、激濁揚清的作用」，也從引述習近平總書記對「一國兩制」的根本宗旨的說明，提出「牢固樹立國家觀念是香港特別行政區基本法實施的核心要求，離開了這個基本前提，一切都無從談起。」於是，「香港特別行政區應當切實履行基本法關於立法維護國家安全的憲制性責任，堅決遏制任何危害國家統一的行為和活動，真正擔負起維護國家主權、安全和發展利益的責任，維護特別行政區的長治久安。」張委員長再從引述習近平總書記對「依法治港」的指導，明白的說「依法治港首先是依照憲法和基本法治港」，說「香港特別行政區基本法所規定的香港特別行政區的政治體制，不是『三權分立』，也不是『立法主導』或『司法主導』，而是以行政長官為核心的行政主導」，於是，香港特區的「各個政權機關依照基本法規定的許可權共同維護行政主導體制的正常運作。」張委員長申明，「中央對特別行政區法定公職人員是否擁護香港特別行政區基本法、是否效忠國家和特別行政區，負有監督責任。」

重要講話到了最後階段時，張委員長闡明「一國兩制」事業的戰略高度：

『一國兩制』事業是中國特色社會主義的重要組成部分，是國家治理體系和治理能力現代化的重要體現，是中華民族偉大復興中國夢的重要內容。

接著，張委員長針對「一國兩制」事業面對的風險和挑戰，規戒各人要「堅決按照習近平總書記所強調的，貫徹『一國兩制」方針堅定不移，不會變，不動搖，確保『一國兩制』在香港的實踐不走樣，不變形，始終沿着正確方向前進。我們要以更加堅定的立場，以強大的法律武器和勇於開拓的創新精神去解決遇到的各種問題，攻堅克難，砥礪前行，繼續保持香港的繁榮穩定和發展。」然後，張委員長號召：「要在香港社會普遍樹立起國家意識和法治意識，使廣大香港同胞自覺地尊重基本法、遵守基本法、捍衞基本法。我們要在全社會範圍內開展對『一國兩制』和基本法的教育，堅持正本清源、匡正祛邪，糾正對基本法的『另類』詮釋，堅決地同歪曲、挑戰甚至違反基本法的言行作鬥爭，樹立基本法不可動搖的權威。中央政府各部門和各省、自治區、直轄市，香港特別行政區行政、立法和司法機關，都要帶頭認真學習基本法，嚴格遵守基本法，大力宣傳基本法。要將學習掌握基本法的水準作為特別行政區任用和評價公職人員的重要標準，努力提升管治團隊的國家觀、大局觀和法治觀。」

如是者，中央一體的把有權解釋香港基本法的香港特區法官也定位為「一國兩制」事業的幹部，要他們學習、遵守和宣傳《香港基本法》。中央也置香港特區法官為「特別行政區法定公職人員、一個組成部份，對他們履行其監督責任，而他們掌握《香港基本法》的水準成了評價的重要標準。

可是，中央拿著的讀本和戒尺是何模樣？

這等現在不太難查，上文的2014年6月19日人民日報的評論員文章已露端倪，只是有關研究多發表在內地的法學期刊，除了北大教授強世功一篇論全國人大常委會1999年、2004年及2005年對《香港基本法》的解釋的套路和清華教授程潔論香港特區制度等文章曾以英文在國外刊登外，此前在香港並不流通。2014年前後卻有所轉變，香港聯合出版集團不再編印戴耀廷的公法書籍，而是編印多位內地老中青法律學者和基本法研究者的研究文集。這些內地的教授們也來港活動，發表書面和口頭言論，及組成研究《香港基本法》的學會。他們其中的一位「領軍人物」，來自清華大學的林來梵教授，於2016年4月12日與深圳大學的黎沛文講師在《明報》發表題為「反思香港基本法的「普通法化」現象」的文章，言簡意賅的道出現在對《香港基本法》理論的研究的其中一個方向。

林、黎兩位作者認為，原本具有顯著大陸法屬性的《香港基本法》，由於受到香港業已形成的普通法傳統的影響，在香港的司法適用過程中也出現了一種明顯的、可稱為「普通法化」的發展傾向。他們所描述的和在本文開首點出的「司法建構基本法」類似。他們用了一個在大陸法國家被稱之為「法的繼續形成」的描述，說基本法判例通過其所包含的司法解釋已然使得《香港基本法》條文在不同程度上得到了充實和具體化，《香港基本法》在實踐過程中也得到了不斷地發展。可是，他們認為，伴同這發展的是香港法院在引用其他普通法地區的判例和國際公約之時，力度大、範圍廣，令他們感覺當中「明顯存在一種有意識地將基本法加以大規模『普通法化』的司法策略」，使某些條文在內涵上出現了種種反映普通法價值取向的擴充或轉換，甚至「甚至不惜明顯突破或架空基本法的原有條文」，使之在一定程度上背離了規範本身的立法原意，脫離了作為《香港基本法》效力依據的中國現行憲法的「基本框架」。他們認為《吳嘉玲案》、《莊豐源案》等，均可視為典型例子。他們覺得，儘管自《莊豐源案》後，香港終審法院激進的司法積極主義路線已經轉變為一種相對保守的司法消極主義；然而在法律解釋方法上，其基本立場則未有根本改變，包括在《莊豐源案》當中香港終審法院所運用的解釋方法仍然足以承載其將《香港基本法》「普通法化」的司法策略。他們認為這「普通法化」是不尋常的：「尤其是，明顯可能取消的原有屬性、扭曲基本法的立法原意、置換基本法的規範內涵的那種『片面的普通法化』現象，往往寄寓了一種暗昧的、偏狹的『去中國化』的司法政治動機，更是不可取，應引起吾人戒備。」

對此，林、黎兩位作者明白由於將《香港基本法》「普通法化」的司法策略是主要是通過司法解釋來實現，因而有點兒無可避免，亦同時較難對之進行控制，於是他們提出《香港基本法》向「中國法化」的回歸，具體的建議是在學術上的努力，包括：(1) 在基本法的研究中強化中國法的學術立場；(2) 得益於目前內地法學界中從英美著名大學留學歸國的學者不斷增多，應加強對基本法判例的翻譯和研析，並從中國法的立場對這些判例進行必要的反思和研判；(3) 加強《香港基本法》的學理解釋，發揮大陸法國家法解釋中「體系化思考」的優勢，適當整合在香港業已形成的基本法判例，開展對基本法的逐條註釋。他們也指應適度發揮全國人大常委會對《香港基本法》的解釋權應可成為一種必要的選擇；只是需要在法理上審慎地總結和釐定全國人大常委會運用這種「全面最終解釋權」的具體要件。他們也討論以立法會的立法來推翻某些不合理的司法判例，但從立法會目前的實際情况來看，這個方法卻不大可能行得通。他們總結，要在實務中找到應對《香港基本法》「普通法化」的有效對策並不容易。

林、黎兩位作者不是沒有知音人。中國社科院的莫紀弘教授有一個常說的觀點就是指香港特區現時的普通法不再是九七前的普通法，而該是具「中國特色」的普通法。

張德江委員長2017年5月27日的8000多字的重要講話中有響應林、黎兩位作者的章程的內容。張委員長要求「加強香港特別行政區基本法理論研究，健全基本法理論體系。」他引述習近平總書記對「正確的法治理論」的要求，於是，「確保『一國兩制』在香港的實踐不走樣，不變形，始終沿着正確方向前進」就要「建構一套適應『一國兩制』要求、以憲法和基本法為核心、符合香港特別行政區實際的理論體系。」之前，國務院港澳辦副主任馮巍於2017年4月22日在北京大學亦談及實踐『一國兩制』不能純以西方那一套考慮香港的制度設計的問題，學術界應加強研究如中國憲法條文在香港的適用問題等理論問題。武漢大學法學院副教授黃明濤也於2017年4月24日在《明報》的文章提醒香港的同仁，單是亮出「普通法」這一個「名片」（但其實在是一個多義，常有被混淆（特別是由政客說的時候）的術語）就可讓中央放心香港法治是不成了。黃副教授直白的說：「香港人不應期望一個對香港的法治毫無認知甚至可能抱持誤解、疑慮乃至反感的內地，會真心實意地支持和尊重一國兩制。」

張委員長再要求「完善與香港特別行政區基本法實施相關的制度和機制」讓「這部充滿生命力的法律，要隨實踐的發展釋放其定向把關的規範作用。」這種在實踐上「從維護中央全面管治權和中央授予特別行政區的高度自治權兩個方面，繼續夯實制度基礎，完善制度建設，用實用好基本法的科學頂層設計，健全基本法實施的監督和保障機制」是由誰來「完善有關法律法規」，「制定和細化［各個中央與香港特區的權力關係的］有關規定，健全落實基本法的具有操作性的制度和機制」，更是由誰來操控《香港基本法》的「強大的法律武器」，顯然是呼之欲出。

代結論

現在香港特區法治的情況可以套用梅師賢爵士（這一位從1997年至2014年擔任非常任法官的前澳大利亞首席法官）在2011年在Sydney Law Review學刊的文章。文章的題目是「巨人影子下的香港法治」（The Rule of Law in the Shadow of the Giant）。2014年後可能要說，而2016年11月後必定要說，這是「巨人眼皮下的香港法治」。

把這種法治展現的劇本就是青年新政的梁頌恆議員及游蕙禎議員於2016年10月12日的第六屆香港特區立法會首次會議上揭幕的是宣誓鬧劇。當天，他們兩人各自宣誓後，作為監誓人的立法會秘書表明他「無權對他們進行監誓」。立法會主席其後在2016年10月18日裁定兩人的宣誓無效，也表明如梁、游向他提出書面要求，他會准許他們在立法會會議上重新宣誓。同日，行政長官在原訟法庭提起訴訟，主張梁、游二人被取消就任立法會議員一職的資格，無權以立法會議員的身份行事，於是立法會主席無權根據《宣誓及聲明條例》（第11章）第19條為梁、游二人的宣誓再次監誓，或准許為他們再作出的任何宣誓再次監誓。原訟法庭2016年10月18日即日審理，批予司法覆核許可，排期2016年11月3日聆訊，但不頒發臨時禁制令，阻止立法會主席為梁、游二人在立法會會議上的重新宣誓監誓。

其後，梁、游二人於2016年10月19日、2016年10月26日和2016年11月2日的立法會會議上都擬進行重新宣誓，但第一次因議員策動流會，第二次因立法會主席暫時押後為梁、游監誓但他們仍在其他議員的保護下進入會議廳擬作重新宣誓，導致立法會主席宣告休會，而第三次因梁、游二人和其助理們兩次闖入和欲闖入會議廳進行宣誓，最後由於持續的糾纏和衝擊，立法會主席宣告休會。立法會大會在這三個星期不能正常運作。

《行政長官對梁、游案》在2016年11月3日開庭聆訊之時，已是山雨欲來風滿樓。那個星期在開例會的第十二屆第二十四次全國人大常委會正醞釀就《香港基本法》第104條進行解釋。到了2016年11月5日，第104條解釋的草擬本出台，向會議說明草擬本的全國人大常委會法制工作委員會副主任張榮順指，香港社會以至於立法會內部、立法會與特區政府之間，對梁、游宣誓的有效性、是否應該重新安排宣誓產生了意見分歧和爭議，並由此影響到立法會的正常運作，而鑒於上述情況，並考慮到有關爭議涉及對《香港基本法》有關條文的正確理解和執行，為有效打擊和遏制「港獨」活動，維護國家主權和領土完整，維護香港居民的根本利益和香港特別行政區的繁榮穩定，根據中國憲法第67(4)條關於全國人大常委會行使解釋法律的職權的規定和香港基本法第158(1)條的規定，全國人大常委會委員長會議提出了《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百零四條的解釋（草案）》。

張榮順副主任的說明提及的意見分歧和爭議，以及影響，不涉及香港特區法院和《行政長官對梁、游案》。他的說明也指提出進一步明確香港基本法第104條關於「就職時必須依法宣誓」的規定，是第104條的解釋（草案）維護香港基本法和法律尊嚴的要求，也是恢復立法會議員宣誓秩序的需要。2016年11月7日全國人大常委會通過《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百零四條的解釋》（2016年全國人大常委會解釋）後，全國人大常委會香港基本法委員會主任李飛在記者會也說：「香港社會居然還有一些人為這些『港獨』分子張目，造成立法會宣誓儀式混亂，致使立法會不能正常運作，他們的言行給香港帶來的破壞大家都有目共睹。」如此看來，中央祭出2016年全國人大常委會解釋這法律武器，是為了及早平息立法會的亂象和恢復議會的秩序，而不是衝著香港特區法院席前的訟案而來。

那為何2016年11月8日有超過二千個香港法律界人士就2016年全國人大常委會解釋參加黑衣遊行？他們看來應不認同梁、游的行為，他們參與黑衣遊行看來應是不認同是次釋法，不論是時間、目的與內容。這帶來了另一個為何？或許他們一直如終審法院前首席法官李國能於2017年4月20日在香港城市大學的研討會上的言論般，認為人大釋法是「加諸普通法的政治決定」。或許在2016年這一次全國人大常委會發動的釋法，可能令他們發現：「無緣無故不見了東西，又無緣無故多出了東西。像睡醒發現有人拿走家裡的東西，卻放下了很多用不著的東西。」

2016年全國人大常委會解釋附帶的給香港特區法院在判決《行政長官對梁、游案》時開了新的命題，就是2016年全國人大常委會解釋是否適用該案。原訟法庭2016年11月7日後要求附加陳詞，之後在其2016年11月15日的判決表明2016年全國人大常委會解釋就《香港基本法》第104條的含義約束法庭，同時也表明依據《宣誓及聲明條例》第21條，梁、游在2016年10月12日的行為均屬拒絕宣誓，也因此喪失就任立法會議員的資格。原訟法庭特別指，即使它不依賴2016年全國人大常委會解釋，也會否定梁、游的反對理據。

梁、游提出上訴，上訴法庭於2016年11月24及25日聆訊，在2016年11月30日火速頒下判詞，駁回上訴。上訴法庭認定立法會議員是否拒絕宣誓事宜不屬立法會的內部事務或程序，只有法院具有憲法權力和責任就一位立法會議員是否已履行《香港基本法》第104條的規定和不履行該規定的後果作出審判，而法院對此命題要作全面實質審查以裁決上述問題，監誓者的看法可具證據價值但對法院並無約束力。上訴法庭也認定2016年全國人大常委會解釋與《宣誓及聲明條例》第21條所指的喪失資格和離任均是法律上自動發生的。最後，也是具爭議性的，上訴法庭認定2016年全國人大常委會解釋對香港法院具有約束力，適用於所有案件，《香港基本法》第158(3)條所訂明不適用的情況除外。它解釋《香港基本法》第104條從起初的真正意思，其生效日期為1997年7月1日。對於那些質疑2016年全國人大常委會解釋的效力的理據，上訴法庭說：《香港基本法》並無賦予香港特區法院司法管轄權去處理某項釋法乃是實質上企圖修改《香港基本法》的原故並無約束力的論點。

上訴法庭的判詞具爭議性，香港大學法律系的葉保仁副教授和其學生已在學刊撰文表明上訴法庭錯判。現在，這等論點要待香港終審法院上訴委員會在2017年8月聆訊（終審法院民事雜項案件2017年第7、第8、第9及第10號）決定是否受理。

然而，可以談的不單是這等論點的重要性，也包括如香港終審法院受理梁、游的訟案後要碰上的問題。由於梁、游不單要推倒下級法庭對《宣誓及聲明條例》第21條關乎喪失資格和離任的定義和效力的解釋，也要推倒2016年全國人大常委會解釋適用其訟案的裁斷，和在這人大釋法適用的前提下，解釋的第二段是否有效和具約束力。該段解釋《香港基本法》第104條就其提述的公職人員「就職時必須依法宣誓」規定，說明的多重含義，包括：(1) 宣誓必須符合法定的形式和內容要求。宣誓人必須真誠、莊重地進行宣誓，必須準確、完整、莊重地宣讀包括“擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區”內容的法定誓言。(2)宣誓人拒絕宣誓，即喪失就任該條所列相應公職的資格。宣誓人故意宣讀與法定誓言不一致的誓言或者以任何不真誠、不莊重的方式宣誓，也屬於拒絕宣誓，所作宣誓無效，宣誓人即喪失就任該條所列相應公職的資格。

要推倒2016年全國人大常委會解釋的適用性和效力，就要面對該解釋沒有訂明時效的情況。這不同於1999年就香港永久性居民在香港以外所生中國籍子女等的居留權問題的全國人大常委會解釋和2011年就國家豁免原則的全國人大常委會解釋，因前者本身和後者與之提請對應的《香港基本法》第158(3)條都有說明解釋的效力。至於全國人大常委會於2004年及2005年分別就行政長官產生辦法和立法會產生辦法修改的法律程序問題和補選產生的行政長官的任期問題等問題，對《香港基本法》及其附件的有關條款作出解釋，則參考價值不大，因這等解釋在為其後擬依據《香港基本法》進行的行為提供合法支架、澄清和說明。香港終審法院1999年的《劉港榕案》亦只是就以前作出的判決是否因全國人大常委會解釋而要改變這問題說明此等判決是受到香港特區法院所獲賦予的司法權及香港終審法院所獲賦予的終審權保障。由此出現的問題就是一個一般性的理論問題，要透過解釋全國人大常委會是次引用的《香港基本法》第158(1)條才得到答案。

另外，梁、游也要提出讓香港法院可審查全國人大常委會解釋是否約束香港特區及其法院的理論和應用它的依據。這比單純指人大釋法是加諸於香港特區本為自足的普通法法律制度的「外物」和「異物」更難。畢竟全國人大常委會是有權依據《香港基本法》第158條的規定解釋《香港基本法》的條文，那麼香港法院可作的審查空間可能有限，而對此香港終審法院可能只可依《吳嘉玲案》的1999年2月26日的判詞，查證全國人大常委會有否曾依據《香港基本法》的條文和《香港基本法》所規定的程序行使某權力而行使該權力的結果就是特區法院被要求作為法律依歸的文書，即所謂「合規審查」(formal/factual review)。可是，梁、游要香港終審法院採納並藉此可判決他們勝訴的審查，應是對2016年全國人大常委會解釋進行「實質審查」(substantive review)，譬如該解釋的內容是否超越全國人大常委會可對條文進行解釋的權限。這涉及上訴法庭說的管轄權和法律引用問題，而現有香港終審法院1999年的《劉港榕案》的案例否決了1999年全國人大常委會解釋因不是依據《香港基本法》第158(3)條的提請而構成就不約束香港特區法院的陳詞，也不曾質疑解釋是否說明有關的《香港基本法》條文起初的真正意思。處理這等問題也有可能涉及解釋全國人大常委會是次引用的《香港基本法》第158(1)條。

固然，在香港特區以普通法為本的法律制度下，提出法庭有權審查任何給提述為約束香港特區所有機關的解釋、決定它是否如所述的有約束力，是有其信念基礎，即任何公權得受法律約制（nec regibus infinita aut libera poestas）。這自中世紀已寫明的信念否定絕對皇權，而稱皇權法定：'The king, ought not to be subject to man, but to God, and to the law; for the law makes the king.' 香港終審法院在《吳嘉玲案》似是把這信念用於人民民主專政下實行民主集中制產生的最高國家權力機關和其常設機關上，並在《莊豐源案》說明在普通法制度下，辨別和解釋制定法律屬法院的事務。

然而，由於香港終審法院處理上述的論點時相當可能涉及解釋全國人大常委會在2016年全國人大常委會解釋引用的《香港基本法》第158(1)條，而香港終審法院已在先前提到的《Vallejos案》將《香港基本法》第158(1)條分類為涉及中央與特區之間的關係的《香港基本法》條款，則根據香港終審法院自訂的規則，除非它認為這等論點是非分明，論據是無可辯駁的差勁，那麼香港終審法院便必須依照《香港基本法》第158(3)條提請全國人大常委會解釋《香港基本法》第158(1)條（而就因在《Vallejos案》這一段明示，使得之前曾應用的迂迴、模糊、規避手段全不可用（詳見The Judicial Construction of Hong Kong's Basic Law的第27章））。全國人大常委會可藉此良機，起碼就關乎2016年全國人大常委會解釋等這種由全國人大常委會自行發動的《香港基本法》第158(1)條解釋加以說明，亦可同時進行張德江委員長在其2017年5月27日的重要講話期待的，從夯實了的制度基礎，通過制度建設，用實用好《香港基本法》的「科學頂層設計」，完善健全監督和保障《香港基本法》正確實施的機制，落實它的具有操作性的制度和機制的任務，把全國人大常委會的「強大的法律武器」充分發揮並落到實處。若然如此，之前的潛藏的暗湧將變為巨浪，香港終審法院在《吳嘉玲案》、《莊豐源案》構成，容它仍可對全國人大常委會解釋的約束程度點撥風雲的解釋原理與自身能定管轄（kompetez-kompetez）規則或被逐一拔除、作廢和替換。

梅師賢爵士在上述的2011年的學刊文章曾指出，全國人大常委會解釋可在兩方面影響香港法治：第一，要觀察全國人大常委會解釋《香港基本法》的論據，是否有一套法學論給香港特區法院考慮，並要問考慮這等「異類」的法學論是否妥當？如有法學論，那香港特區法院是否要改變其普通法的憲法學概念來跟隨中國的法學論？第二，全國人大常委會解釋能否為香港政治制度（和司法制度）納入？就這兩方面，梅師賢爵士提出應考慮是否全國人大常委會解釋是否頻繁，以及每一全國人大常委會解釋的標的、內容，和背景。假如上文的說理成立，則現在可能臨近的中央旨意就會降在《香港基本法》第158條這梅師賢爵士喻為兩個法制的連繫橋樑，香港法治的中心點。到時刀俎齊備，削皮、戮肉、挫骨，悉隨尊便。