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煽動罪須證挑起暴力 大律師公會回歸前曾支持廢除


 

中大校方以「違法」為由、阻止中大學生在校內掛起港獨標語,行政會議成員兼資深大律師湯家驊認為懸掛標語可能違反《刑事罪行條例》中煽動罪,而過去建制派對港獨言論、組黨提倡港獨均曾要求以煽動罪治罪。不過,眾新聞翻查資料,發現煽動罪在回歸後從未引用,對上一次修訂已是1970年。近數十年普通法多宗案例表明,必須意圖引致暴力或大規模騷動才能構成「煽動意圖」。民主派議員及大律師公會在回歸前,更曾建議廢除《刑事罪行條例》中煽動罪、即第9條及第10條條文。

中大校園這兩天出現香港「獨立」字眼的橫額和海報,校方強制拆除,引起學生會反彈。圖為學生會民主牆上,今天仍見貼滿「拒絕沉淪 唯有獨立」的單張。何君健攝

煽動罪在普通法地區歷史悠久,但近數十年普通法多宗案例表明,必須有意圖引致暴力、甚至是即時的暴力行為,才能夠入罪。成文法中,煽動罪是在香港訂立《人權法》及引入《公民權利及政治權利公約》前所編,回歸後一直未有案件測試煽動罪能否符合現時人權標準。

時任律政司司長梁愛詩2002年10月出席報業公會午餐會推銷《基本法》23條立法時,引用1991年案例R v. Chief Metropolitan。該案訂明,須證明挑起暴力意圖才能構成煽動罪,單是宣揚對當權者惡意或敵意並不足以入罪。

梁愛詩當時引述親中報章《大公報》在1952年被控煽動罪為例子,提及該報辯護律師力陳《大公報》沒有煽動暴力,但依然被入罪。

梁愛詩說:「隨着社會的發展,普通法的案例,明確指出煽動的意圖必須包括意圖引致暴力、公眾騷亂或擾亂公共秩序」。

港府在2003年推出基本法23條立法,但在同年9月宣布撤回草案。圖為時任特首董建華和律政司司長梁愛詩。美聯社資料照片

目前《刑事罪行條例》中第10條指出,任何人作出或企圖作出煽動意圖作為、發表煽動文字、刊發煽動刊物等,均可判處罰款5000元及監禁兩年。該控罪在1938年引入,對上一次修訂已是1970年。至於何謂「煽動意圖」,第9(1)條列出7項煽動意圖,僅第9條(1f)項包括「煽惑他人使用暴力」,其他煽動意圖則包括「引起憎恨或藐視女皇陛下本人」或香港政府,「激起女皇陛下子民或香港居民企圖不循合法途徑促致改變其他在香港的依法制定的事項」,「引起或加深香港不同階層居民間的惡感及敵意」等。

回歸前,港英政府在1996年曾經修訂《刑事罪行條例》第10(1)條,對煽動行為、發布煽動刊物等,必須「意圖導致暴力或製造擾亂公安或公眾騷亂」,以反映普通法立場。當時建制派未積極參與草案修訂,民主黨則原則上支持收窄煽動罪至證明有暴力意圖,當時仍屬前綫的劉慧卿及法律界議員吳靄儀則支持徹底廢除第9及第10條。

修訂草案在1997年6月底獲當時立法局以23票贊成、20票反對通過,但回歸後港府一直未將修訂生效,加上《基本法》23條觸礁,導致現時《刑事罪行條例》第9及10條仍維持1970年版本的煽動罪,部分條文甚至遠至1938年原版本。

立法局在回歸前,曾通過多項草案修訂。政府新聞處圖片

翻查前立法局會議文件,大律師公會及律師會在1996年審議引入暴力意圖修訂時表明,支持刪除煽動罪,即使保留煽動罪、也應該大幅收窄範圍,限於挑起暴力的言論或行為。在法案委員會會議中,會議記錄引述律師會及國際司法組織認為,「煽動罪行不僅已屬過時,且含有不良的殖民主義涵義,更與民主發展背道而馳。此罪行以言論或文字入罪,可被用作對付合法批評政府的武器。」

大律師公會在1997年1月6日致函立法會立場書開首便提及,「現存有關叛國及煽動的部份法律,是和這些現代社會的標準背道而馳的。通過立法來對英皇或國家元首的人身安全作出特別保護,並將對其行使暴力或企圖行使暴力訂為叛國,是沒有必要的。」公會歡迎廢除煽動罪,即使保留《刑事罪行條例》中第9及10條,也應該要證明挑起暴力意圖才能檢控。

在2002年《基本法》23條立法諮詢時,大律師公會指出,煽動罪「原是一項建基於君王神聖權力的罪行。在今天是否還需要保留該罪行以保護現代的政府,實在值得商榷。煽動叛亂是常見於殖民政府治下的典型罪行,方便殖民主或接掌其權力者用以審查政治異見。」

公會重申,23條立法時,控方應證明被告意圖煽動暴力行為或公眾騷亂,以擾亂既定公權力(而非公職人員本人)才能入罪。

除了與近代人權法衝突外,回歸後煽動罪另一「尾巴」則是法律條文草擬仍提及保留女皇及殖民地字眼,例如其中一個煽動意圖是「引起憎恨或藐視女皇陛下本人、其世襲繼承人或其他繼承人,或香港政府,或女皇陛下的領土其他部分的政府,或依法成立而受女皇陛下保護的領域的政府」。

時任職工盟議員劉千石(由議助蔡耀昌草擬)在1998年10月曾致函保安局查詢《刑事罪行條例》法律適應化問題,當中包括煽動罪、叛逆罪等。保安局當時解釋,由於政府正研究如何進行《基本法》第23條立法,屆時會一併處理煽動、叛逆等罪行的修訂。

保安局當時說,一般而言,根據《釋義及通則條例》解釋,《刑事罪行條例》煽動及叛逆罪,「除了個別罪行適用範圍的解釋比較複雜外,概括而言可適用於對中華人民共和國中央人民政府或其他主管機關的叛逆、煽動及相關罪行」,例如叛逆罪中,鼓勵外國人武力入侵聯合王國及其屬土控罪,則可解釋為鼓勵入侵中國及其領土。

不過,當局承認個別罪行能否套用在中央政府或其他機構,「還存在不明確的地方」。當局舉例說,叛逆罪中「對英女皇個人身體或人身自由的傷害」,屬於對女皇作為自然人(natural person)傷害,能否過渡至中央政府及機關的非自然人,還需要研究。

《刑事罪行條例》第9條中,針對女皇本人或個人的條款僅得第9(1a)條「憎恨或藐視女皇陛下本人、其世襲繼承人或其他繼承人」,其他則是針對香港政府,或「女皇陛下的領土其他部分的政府」、或「引起女皇陛下子民之間不滿或離叛」,其他意圖如針對香港司法、煽惑他人使用暴力、慫使他人不守法等均未提及英女皇。




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