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讀QT案張舉能法官的判詞


 

【撰文:桃桐夜】

英籍女同志QT遭香港入境處拒絕受養人簽證申請,上訴庭在9月25日一致裁定QT上訴得直。本文將闡述、分析和評論上訴庭頒下的判詞。由於張舉能法官和潘兆初法官均對本案寫下了判詞,本文將先討論張舉能法官所寫的另撰判詞(concurring judgment)。

英籍女同志QT於上訴得直後接受訪問。何君健攝

 

肯定一夫一妻制的合憲性和婚姻的特殊地位

台灣憲法法庭及美國最高級法院的多數法官先後裁定一夫一妻制違憲,令該地的法律一夜變天。張官則從一開始就肯定一夫一妻制的在香港的憲制地位,指出基本法三十七條提及的正是、也只是一夫一妻制,明言「一夫一妻制的地位不容挑戰」(Para 3),更引用多宗聯合國人權法庭的判例,指出即使是歐洲亦持相同立場。

鑒於婚姻的特殊地位,張官指出已婚人士享有多項特殊權利,包括房屋和社會福利、稅務優惠、財產繼承等。政府在各方面以「已婚」和「未婚」為界線,差別等待不同人士是多年來的做法,這亦是理所當然的。

婚姻的核心權利和非核心權利

然而,是否一切以「已婚」和「未婚」為界的政策都是合理呢?對此,張官予以否定,並認為QT一方代表律師所舉的例子具「教育性」。例子中,公營游泳池收取已婚人士較低的入場費。對張官而言,例子中的政策構成歧視,因為使用游泳池和婚姻狀態沒有任何關連,而政府也難以給出任何正當理由,去支持相關做法。

張官同意QT代表律師的主張,認為婚姻構成一些「核心權利」,例如離婚、領養、繼承等。就這些核心權利和義務而言,它們是唯獨由已婚人士享有的特殊的權利和義務(Para 14)。在這些領域的差別對待,則無需給予任何正當理由,他們本身就是合理的。然而,對一些非核心權利而言,差別對待就受基本法第二十五條限制,要由政策一方論證它的合理性。

確立婚姻的核心權利和非核心權利這種概念區分後,張官認為未必要列出婚姻的核心權利的完整清單。原因是婚姻的核心權利並「不確定」(Para 16),它們會隨社會風俗和文化而變,此其一;第二是法庭不應憑空闡明法律原則,而應反映本地的文化、歷史和道德價值;第三是保留空間,讓行政機關知道自己隨時都要證明差別對待的合理性。

裁定移民非婚姻的核心權利和入境處沒有正當理由

簡言之,張官主張用以下兩步驟的方法,判斷涉及婚姻的差別對待有否構成歧視:

1)判斷該差別對待是否屬於婚姻的「核心權利」,若是即差別對待本身合理,若否,則進入下一步

2)由相關機構負上舉證責任,論證該差別對待有正當目的,且合乎比例;舉證成功則不是歧視,失敗則構成歧視

由此,張官檢視移民是否屬於婚姻的核心權利領域,是否僅為已婚伴侶所有。對此,張官予以否定。他主張,大部分移民政策都對已婚人士有特殊安排,是因為婚姻本身就是一種法律手段,讓二人聯合。換言之,一體性(oneness)和聯合性(jointness),本身就是婚姻的重要特徵。然而,張官認為這種一體性並非異性夫婦所獨有,同性伴侶和同性民事結合都擁有這種一體性。再者,移民政策本身就要考慮本地以外的情況。例如,入境處也容許一夫多婦地區的人,申請其中一名妻子來港。

因此,張官認為本案的差別對待不涉婚姻的核心,入境處要給予正當理由。然而,入境處只給出了「要維持吸引人才來港的能力」和「維持有效和嚴謹的移民管制」。張官認為不讓同性伴侶來港反而削弱對人才的吸引力,是自相矛盾。張官認為,為入境政策劃出清晰的界線無可厚非。上述理由可能足以解釋為何不讓「未婚」的異性伴侶來港,但同性伴侶在香港原則上無法達到「已婚」的要求,故上述理由不足。

最後,張官特別提到本案沒有討論維護「傳統家庭」(指一夫一妻)和「傳統婚姻觀」以及相關價值,會否足夠構成相關差別對待的合理理由,因為入境處一方根本沒有提出過相關的論點。

綜上所述,張官裁定入境處敗訴。

簡評

法庭處理歧視訴訟時,經常會引用終審法院審理丘旭龍案時定下的「有理可據驗證標準(the justification test)」。在本案中,張官另撰判詞,建構了另一種專門處理與婚姻有關的差別對待的驗證標準,大概是明白到上述檢驗方式在處理與婚姻有關的問題時的不足。因為婚姻本身就構成了特殊權利,涉及婚姻的差別對待將比一般情況更為複雜。在同運團體動輒興訟的今天,張官提出的標準特別有參考價值。

然而,張官提出的標準在筆者看來並不完美,甚至大有漏洞,從而張官對本案的判決亦值得商椎,以下將簡述之。

整套婚姻制度本身就有很強的鼓勵和獎勵性質。它不是鼓勵市民締結二人聯合、或鼓勵二人進入「婚姻生活」;而是鼓勵市民在政府的監管和法律安排下,開展「婚姻生活」。由此,「婚姻條例」代表了政府希望監管的關係(一男一女的親密關係;其他如同性關係、多人戀關係則不關心);「婚姻訴訟條例」、「父母子女條例」等則大體代表了政府已落實的,對這些關係的監管;而其他散落在不同領域的福利、津貼和便利,即代表政府提出的誘使上述關係受政府規管的誘因。由此,張官提出的所謂「核心權利」不足之處在於,他沒有區分已婚人士享有的特殊權利中,哪些是由《人權宣言》第十六條和《基本法》第三十七條所衍生出來的「基本人權」,哪些是政府因著特定政策目的而對已婚人士提供的福利。對前者,法庭應阻止政府對這些權利的一切侵害;對後者,法庭充其量問相關福利是否合乎比例,會否不合比例到對未婚人士(包括同性戀者),構成歧視,而不是問相關福利與婚姻內涵有沒有關係。

舉例來說,假設本地有同性伴侶司法覆核,要求得享與已婚伴侶同等的房屋福利;按張官提出的檢驗標準,則該同性伴侶極大機會勝訴。因為同性伴侶難以符合「已婚」的標準,「居住」又顯然不是婚姻獨有的「核心權利」;由此,法庭應判政府「間接歧視」。事實上,這就是Rodriguez v Minister of Housing一案中,類似的邏輯。但若用筆者上述的邏輯,法庭則會先肯定已婚伴侶享受特殊房屋福利本身具政策合理性,然後再衝量相關福利是否合乎比例;最後的判決可能只是要求政府給予未婚同性伴侶一定程度福利,而不會要求政府將未婚同性伴侶與已婚伴侶等量齊觀;變相抽空婚姻制度,和潛越行政機關職能。

除上述問題外,張官標準的另一問題在於沒有提出衡量何為「核心權利」的標準。他在第廿三段,似乎提到以「唯一性」才為婚姻「核心權利」的標準。我表述如下:一項權利為婚姻之「核心權利」,當且僅當該權利僅為已婚人士所有。這種判準極為蒼白無力。事實上,即使連張官認為「明顯」是婚姻「核心權利」的「領養」、「繼承」等都不是已婚人士所獨有;而張官說「離婚」是婚姻「核心權利」更是可笑,這不啻說「做香港人的『核心權利』就是『不做香港人』」。誠如張官所言,所謂「核心權利」的判斷依賴直覺,難以有確定標準;但更根本的問題在於,「核心權利」這種取路混淆了作為人權的婚姻,與作為衍生和特殊優惠的「婚姻福利」。

另外,按張官的邏輯,一夫多妻制國家的人士若覆核現行入境處只準其中一名妻子來港的規定,他亦有不少的勝訴機會。因為既然移民不是婚姻的核心權利,讓他申請多名妻子來港又可能有助輸入人才,入境處為何不是種族歧視呢?

現階段政府會否就QT案上訴至終審法院仍是未知之數,但不論最終結果如何,筆者希望各界認真反思何謂婚姻、何謂婚姻制度。


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